Les GIE sont des entreprises auxquelles s’applique le droit des aides d’Etat. Pourvoi Bankia du 25 juillet 2018.

LES-GIE-SONT-SOUMIS-AU-DROIT-DES-AIDES-D-ETAT-ARRET-BANKIA-DU-25-JUILLET 2018.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
RÉSUMÉ : Ce pourvoi intenté par la Commission européenne contre un arrêt du Tribunal de l’Union en date du 17 décembre 2015 met en lumière la place faite aux Groupements d’Intérêt Economique (GIE) dans le droit de la concurrence.
Il s’agit ici de juger les avantages fiscaux accordés par la loi aux GIE et répercutés sur leurs membres en matière de construction navale.
A la Commission qui considère que ces mesures sont des aides d’Etat, le Tribunal va objecter que les GIE sont des entités transparentes et que leur membres sont les réels bénéficiaires des aides en cause. Ces membres pouvant être de tous horizons (absence de sélectivité), le Tribunal considère que les aides ne sont pas octroyés à des entreprises et quels ne sont donc pas des aides d’Etat (logiquement non sélectives).
La Cour va annuler ce raisonnement en considérant que les GIE sont bien des entreprises (condition préalable à la qualification d’aide d’Etat). De plus, la Cour va considérer que les aides fiscales en cause ont bien un caractère sélectif car elles introduisent un traitement différencié entre opérateurs alors même que les opérateurs qui bénéficient des aides fiscales (les membres du GIE) et ceux qui en sont exclus (les entreprises hors GIE), se trouvent dans une situation juridique et factuelle identique au regard de l’objectif fiscal poursuivi par le régime fiscal en cause.
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Les garanties illimitées des EPIC ne sont pas automatiquement des aides d’Etat : Pourvoi IFPEN du 19 septembre 2018.

GARANTIES-ILLIMITEES-CONFEREES-AUX-EPIC-ET-AIDES-D-ETAT-ARRET-IFPEN-DU-19-SEPTEMBRE-2018.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
RÉSUMÉ : dans son arrêt IFPEN du 26 mai 2016, le Tribunal analyse la thèse de la Commission selon laquelle le statut des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) leur permettrait d’échapper aux procédures d’insolvabilité de droit commun et qu’ils se verraient ainsi dotés d’un avantage dans leurs relations avec les institutions financières, leurs clients et leurs fournisseurs garantis contre le risque de défaut dans l’exécution de leurs contrats.
Le tribunal ne rejette cette thèse d’un avantage « per se » dans le contexte des relations EPIC/ institutions financières (besoins de prêts et autres financements) mais exige de la Commission qu’elle en apporte la preuve matérielle ou, a minima, que cette présomption d’avantage « per se » repose sur des hypothèses plausibles dans le contexte des relations entre les EPIC et leurs clients et fournisseurs. Ce qui selon lui n’était pas le cas en l’espèce.
La Cour va rejeter cette charge de la preuve dans un premier temps avant de conclure son pourvoi par une formulation qui entérine in fine la position du Tribunal sur le caractère réfragable de la présomption posée : « lorsque la Commission vise à appliquer ladite présomption, elle doit examiner le contexte économique et juridique dans lequel s’insère le marché affecté par les relations en question. En particulier, la Commission est tenue de vérifier si les comportements des acteurs sur le marché concerné justifient une hypothèse d’avantage analogue à celle qui se trouve dans les relations de l’EPIC avec les institutions bancaires et financières » (pt 151 du pourvoi).
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Origine étatique d’une aide et critère du créancier privé : JP « Fondul » du 18/05/2017.

ORIGINE-ETATIQUE-D-UNE-AIDE-ET-CRITERE-DU-CREANCIER-PRIVE-ARRET-FONDUL-DU-18-MAI-2017

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Pour qu’une mesure soit qualifiée d’aide d’Etat, elle doit, entre autres, avoir une origine étatique et transmettre un avantage à son bénéficiaire. Une société à capitaux majoritairement publics qui dispose d’une créance à l’égard d’une autre société 100% publique et qui se fait rembourser sa dette par le biais de la cession d’un actif appartenant à l’entreprise 100% publique peut relever de cette qualification.
Pour ce qui est de la détermination de l’origine étatique de l’opération, le fait qu’il s’agisse de deux sociétés est indifférent. Il suffira de démontrer que les pouvoirs publics ont pris cette décision. En l’occurrence, la preuve est simple à rapporter car l’actionnaire minoritaire privé de la société créancière conteste l’opération dont l’exécution relève donc exclusivement d’une décision de son actionnaire public.
Pour ce qui est du critère cumulatif de transmission d’un avantage à la société bénéficiaire, il faudra mettre en œuvre le critère de l’opérateur privé versus créancier privé et démontrer (comme le prétend l’actionnaire minoritaire privé) que le remboursement de créance ne s’est pas effectué conformément aux intérêts du créancier. Ce dernier disposait peut-être d’autres options lui permettant de récupérer une plus grosse part de sa créance, voire son intégralité. Le cas échéant, l’opération d’origine publique aura bien transmis un avantage à son bénéficiaire et devra être qualifiée d’aide d’Etat.
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A propos de l’effet incitatif des aides : Arrêt préjudiciel « Eesti Pagar » du 5 mars 2019.

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Pour qu’une aide soit considérée comme incitative et exemptée de notification (sous réserve de remplir d’autres conditions), elle doit avoir fait l’objet d’une demande préalable au début des travaux ou à un engagement ferme de commander des équipements.
Cette condition n’est pas susceptible d’interprétation. Si elle n’est pas remplie, l’aide n’est pas incitative, elle ne remplit pas les conditions posées par le règlement général d’exemption par catégorie et doit être notifiée à la Commission seule habilitée à juger de la compatibilité d’une aide. Cette règle connaît deux exceptions clairement confirmées dans la présente espèce.
Les contrats et commandes passés sous réserve d’obtention d’une aide (clause de conditionnalité) peuvent permettre de maintenir le caractère incitatif de l’aide sur une demande postérieure au début des travaux ou des commandes.
Autre exception, les études de faisabilité préliminaires ne sont pas considérées comme marquant le démarrage d’un projet ultérieur éligible à une aide incitative dans la mesure où le résultat desdites études conditionne la réalisation ou non dudit projet. Ces études sont donc dissociées de la suite du projet et n’influent pas sur le caractère incitatif des aides qui pourront éventuellement lui être allouées.
Dans tous les autres cas (même dans les hypothèses où le renoncement au projet du fait de la non obtention d’aides n’aurait pas d’impact financier significatif), l’aide n’est pas incitative et les autorités nationales ne disposent d’aucune marge d’interprétation pour en juger autrement. Lire la suite →

La révolution du « purement local » : première consécration par un arrêt du Tribunal du 14 mai 2019 (Aff T 728/17)

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Cet arrêt du Tribunal est le premier à entériner la notion d’aides purement locales et à légitimer les efforts de la Commission en ce sens. Il faut en retenir que certaines aides qui visent des activités qui n’ont pas d’impact, ou qui ont un impact marginal sur les échanges intracommunautaires, et qui, de jure, ne remplissent pas l’un des quatre critères cumulatifs d’une aide d’Etat, à savoir l’affectation des échanges, ne sont pas des aides d’Etat.
Attention cependant, cette première consécration juridique de la notion d’aide purement locale n’est qu’une étape dans sa légitimation qui ne sera complète que lorsque la Cour de justice se sera prononcée favorablement en opérant ainsi un revirement majeure de sa jurisprudence sur la question.
Cela n’est pas aussi évident qu’il y paraît et pourrait donner lieu à d’autres revirements inattendus. Pour ce qui est de la cohérence de cette notion, comment par exemple concilier (entre autres) les règlements SA n°43783 «Aides aux services de base et à la rénovation des villages dans les zones rurales » et SA n° 40206 «aides à l’investissement en faveur des infrastructures locales » qui visent à exempter certaines aides d’Etat à dimension locale avec les aides purement locales qui ne sont pas des aides d’Etat et n’ont donc pas à être exemptées ?
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Rejet des théories de l’accessoire et du purement local : Arrêt du Tribunal du 30 avril 2019 : « UPF c/commission », Aff T 747/17

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :

Dans le contexte des infrastructures (en l’occurrence portuaires) ayant une activité mixte (économique et non économique), le droit de la concurrence n’a vocation à s’appliquer qu’aux activités économiques.
Selon la théorie dite de l’accessoire, si l’activité économique visée n’est que l’accessoire indispensable d’une activité principale non économique, cette activité économique peut échapper à l’application du droit de la concurrence à la condition notamment qu’elle soit économiquement marginale (moins de 20% du chiffre d’affaires total de l’activité).
Tel n’est pas le cas en l’espèce car les activités économiques en cause ne sont pas l’accessoire indispensable des activités non économiques principales. De surcroît, ces activités économiques ne sont pas marginales.
Enfin, le fait que le régime d’aide en cause soit un régime général s’appliquant à des ports très différents quant à leur taille, leur situation géographique, leur type (port intérieur, port maritime) ou leurs activités, autorise la Commission à ne pas avoir à démontrer individuellement que ladite mesure aboutit pour chaque port à une distorsion de la concurrence et à une affectation des échanges. Dans le contexte de ce type de régimes d’aides, l’approche du purement local ne peut trouver à s’appliquer…
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Une mesure fiscale sélective n’est pas forcément une aide d’Etat… (TA 26 fév 2019, AFF T-865/16)

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Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :

Une mesure fiscale a nécessairement une origine étatique, elle entrave aussi les échanges et la concurrence. Si elle est de surcroît sélective, elle est en principe une aide d’Etat.
La mesure fiscale en cause doit désormais (comme toute autre aide d’Etat) aussi procurer un avantage à ses bénéficiaires dont la Commission se doit d’effectuer, le cas échéant, cette démonstration.
En l’espèce, le régime fiscal lié au statut juridique des clubs de football offre aux clubs sportifs à but non lucratif un taux d’impôt sur les sociétés moins élevé que celui des SA sportives. Il remplit bien la condition de sélectivité mais pas forcément celle de la transmission d’un avantage.
Le Tribunal va constater que le statut de SA qui présente un taux d’IS désavantageux permet en revanche de bénéficier d’une déduction fiscale pour réinvestissement des bénéfices exceptionnels plus élevée pour les SA que pour les entités sans but lucratif.
La pratique des transferts de joueurs aurait ainsi beaucoup pénalisé les clubs de football sans but lucratif par rapport aux SA sportives. Par le fait la transmission réelle d’un avantage fiscal lié au statut des clubs devait être prouvée et évaluée au regard de toutes les composantes du régime fiscal de référence et pas seulement sur le seul fondement de son taux d’imposition.
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