Distinguer les conditions d’applicabilité des conditions d’application du critère de l’investisseur privé a-t-il un intérêt ? L’arrêt Duferco du 18/09/2018

Distinguer les conditions d’applicabilité des conditions d’application du critère de l’investisseur privé a-t-il un intérêt ? L’arrêt Duferco du 18/09/2018

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Depuis l’arrêt EDF du 5 juin 2012, la jurisprudence communautaire distingue les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé de ses conditions d’application. Ainsi que le prouve l’arrêt Duferco du 18/09/2018 cette distinction s’apparente plus à une source de complexification du critère qu’à une clarification de ce dernier. De surcroît, ce distinguo n’est que théorique car seules importent pratiquement au final les conditions d’application du critère dont la raison d’être est justement de vérifier si une intervention publique assimilable à une intervention privée au capital d’une entreprise s’apparente ou non à une aide d’Etat. La réponse à la question de savoir si le critère est ou non applicable à l’intervention en cause est déjà donnée dans le simple fait que l’intervention en cause puisse, en théorie, être assimilable à une intervention d’un investisseur privé. Lire la suite →

L’utilisation d’une prérogative de puissance publique n’écarte pas automatiquement l’applicabilité du critère de l’opérateur privé : L’arrêt EDF du 16/01/2018

L’utilisation d’une prérogative de puissance publique n’écarte pas automatiquement l’applicabilité du critère de l’opérateur privé : L’arrêt EDF du 16/01/2018

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
lorsque l’Etat intervient en faveur d’une entreprise par le biais de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique (en l’occurrence la fiscalité), le critère de l’investisseur privé n’est pas forcément inopérant. En effet, ce n’est pas la forme de l’aide ou ses modalités de mise en œuvre qui importent mais ses effets sur la concurrence.
Encore faut-il dans cette hypothèse, pour que le critère de l’investisseur privé puisse s’appliquer et, amener éventuellement à la conclusion d’une absence d’aide, que l’opération d’investissement envisagée par l’Etat et mise en œuvre (financée) au moyen d’une prérogative de puissance publique (renonciation à impôt) soit clairement établie préalablement ou simultanément à l’intervention et non a posteriori via une méthode probatoire de type inductive. Dans cette hypothèse, les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé sont réunies et il ne reste plus qu’à vérifier ses conditions d’application. Si tel n’est pas le cas, l’opération doit s’assimiler à une aide d’Etat mise en œuvre via une prérogative de puissance publique. Les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé ne sont pas réunies et a fortiori ses conditions d’application.
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Sélectivité d’une mesure d’intégration fiscale pour les entreprises en difficulté : l’arrêt GFKL du 4/02/2016.

Sélectivité d’une mesure d’intégration fiscale pour les entreprises en difficulté : l’arrêt GFKL du 4/02/2016.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
RÉSUMÉ : L’Allemagne promulgue une loi limitant les possibilités de reports de déficits (intégration fiscale) lors du rachat d’entreprises en difficulté. Cette loi comporte une dérogation dite clause d’assainissement.
Après avoir rappelé la doctrine de la Cour en la matière, le Tribunal va confirmer la décision de la Commission qui a qualifié la clause d’assainissement d’aide d’Etat. En effet, ladite clause aboutit à une sélectivité prima facie de la mesure incriminée car toutes les entreprises rachetées sont en principe placées dans une situation factuelle et juridique identique. La clause d’assainissement qui ne s’applique qu’au rachat de certaines entreprises en difficulté demeurant structurellement saines, établit ainsi une dérogation. Cette dernière n’est pas justifiée par la nature du système fiscale de référence* dont l’objectif est de financer une baisse d’impôt sur les sociétés et pas d’aider les entreprises en difficulté.
*Le pourvoi non encore publié annule le régime fiscal de référence retenu par la Commission et le Tribunal mais l’économie du raisonnement tenu sur la sélectivité d’une aide fiscale demeure pertinente.
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Appel d’offres et présomption d’absence d’aide d’Etat, le divorce est prononcé : le pourvoi SERNAM du 7 mars 2018.

Appel d’offres et présomption d’absence d’aide d’Etat, le divorce est prononcé : le pourvoi SERNAM du 7 mars 2018.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Outre le fait qu’il confirme les solutions retenues dans l’arrêt SERNAM du 17/12/2015, le pourvoi SERNAM met en évidence le fait que lorsque l’Etat (vendeur privé) utilise un appel d’offres (ci-après AO) comprenant des obligations de puissance publique, la présomption d’absence d’aide imputable à l’AO tombe. L’acquisition ou la vente d’un bien ou d’un service ne sont alors plus présumées réalisées aux conditions du marché et donc exemptes d’aides d’Etat.
En principe, le recours à un AO ouvert et transparent écarte l’application du critère de l’opérateur privé (versus vendeur privé) au profit d’une présomption d’absence d’aide. Cela n’est pas le cas lorsque l’AO comporte des obligations de puissance publique (l’appel d’offre n’est plus inconditionnel). Il faut alors utiliser le critère du vendeur privé et en vérifier l’applicabilité et l’application.
A cette fin, la Cour s’appuie sur le distinguo peu convaincant entre conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé et conditions d’application du critère dont il découlerait qu’une intervention de l’Etat puissance publique ne pourrait se voir appliquer le critère.
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Application abusive d’une aide à une entreprise en difficulté et rejet du critère de l’investisseur privé : Arrêt Sernam du 17/12/2015.

Application abusive d’une aide à une entreprise en difficulté et rejet du critère de l’investisseur privé : Arrêt Sernam du 17/12/2015.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
RÉSUMÉ : Lorsqu’une décision de la Commission autorise une aide à la restructuration d’une entreprise en contrepartie notamment de cessions d’actifs, les Etats doivent s’en tenir à ces cessions. Ils ne sont plus autorisés à accorder d’autres aides et ne peuvent, a fortiori, en aucun cas appliquer à ces aides additionnelles le critère de l’opérateur privé où l’un de ses dérivés (scénario contrefactuel)
En effet, les Etats n’ont alors plus aucune marge de manœuvre pour exécuter la décision de la Commission qui peut leur imposer des contreparties allant à l’encontre de leurs intérêts d’actionnaires privés. Dans ce contexte, l’Etat n’agit plus en tant qu’actionnaire disposant de marges de manœuvre mais en tant que puissance publique appliquant une décision de justice.
L’Etat n’a alors plus les moyens d’utiliser ses expositions antérieures condamnées comme base à la projection ou référentiel à l’octroi de nouvelles aides ou d’aides additionnelles (analyse contrefactuelle de type 1 ou 2).
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Les conditions de mise en œuvre du critère du vendeur privé : l’arrêt SJB du 30 juin 2015.

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Lorsque l’Etat (au sens large) agit visiblement en tant que puissance publique et non en tant qu’opérateur privé, la Commission ne doit pas en tenir compte dans la détermination de l’existence d’une aide. Les effets de la mesure priment sur sa finalité avérée ou affichée. Aux fins de la démonstration des effets de la mesure et de sa qualification, le cas échéant, en tant qu’aide d’Etat, la Commission doit utiliser le critère de l’opérateur privé.
Lorsqu’elle utilise le critère du vendeur privé déclinaison du critère de l’opérateur privé, la Commission se doit d’apporter toutes les preuves économiques et juridiques à l’appui de ses conclusions. En l’espèce, le champ d’application de l’une des clauses du contrat est ambigüe et la Commission ne prend pas la peine de mettre en évidence et comparer les conséquences découlant des différentes hypothèses qu’elle engendre. La Commission n’effectue pas non plus le calcul des pertes résultant d’un abandon d’une partie du projet pour l’ensemble du projet. Sa décision est donc annulée.
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Aides d’Etat (déclarations du gouvernement) et transfert de ressources publiques : l’arrêt Orange du 2 juillet 2015.

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Dans cet arrêt qui sera confirmé par un pourvoi en date du 30 novembre 2016, le Tribunal est confronté à l’intervention de l’Etat actionnaire auprès de l’entreprise Orange. En aval de son intervention économique, l’Etat se manifeste par plusieurs déclarations dans lesquelles il exprime son intention de soutenir l’entreprise en difficulté et se dit déterminé à assurer ses responsabilités d’actionnaire. Dans un premier temps, les marchés vont être rassurés par ces prises de position et la situation de l’entreprise va s’améliorer. L’Etat, après d’autres déclarations plus précises quant à la teneur de son engagement, va alors intervenir financièrement dans des conditions économiquement acceptables.
La Commission va considérer que la première déclaration du gouvernement est constitutive d’une aide d’Etat. Le Tribunal va en décider autrement en considérant que cette déclaration (contrairement à celle de décembre 2002) n’engageait pas de ressources publiques et que le critère de l’investisseur privé a donc été utilisé à un stade inadéquat. La Commission aurait donc mal circonscrit son étude et mal interprété les faits.
Mais, plus important, le Tribunal reproche au final à la Commission de ne pas avoir suffisamment étayé l’existence d’une opération unique et de ne pas avoir utilisé l’analyse contrefactuelle qui lui aurait sans aucun doute permis de conclure à l’absence d’aide dans ce contexte.
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