La délicate condition d’origine étatique d’une aide : l’arrêt Tercas du 19 mars 2019.

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Par François GAGNAIRE, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :

Dans le contexte de la détermination de l’origine étatique d’une aide, la Commission se doit de démontrer que la mesure en cause est imputable à l’Etat (au sens large) et qu’elle aboutit à un transfert de ressources publiques. Si le transfert de ressources publiques n’est pas avéré, il faudra (critère alternatif), conformément à la jurisprudence « vent de colère » du 19 décembre 2013, prouver que la mesure est financée par des fonds (privés) sous contrôle permanent de l’Etat. Si cette preuve n’est pas apportée, si le degré de contrôle de l’Etat sur les ressources alimentant la mesure n’est pas total, la mesure n’a plus d’origine étatique et ne peut relever du droit des aides d’Etat (JP « Doux élevage » 30 mai 2013 »).
L’affaire Tercas s’inscrit clairement dans la jurisprudence « Doux élevage ». Les fonds en cause dans l’aide du Fond interbancaire à la Banque italienne Tercas sont des fonds privés sur lesquels le contrôle de la Banque d’Italie (Etat) ne vise qu’à vérifier le respect des ratios prudentiels imposés aux banques. Si ces derniers sont respectés, le contrôle des pouvoirs publics n’a plus ni raison d’être, ni fondement juridique, la mesure d’aide n’a plus d’origine étatique et ne relève pas du droit des aides d’Etat…
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Sélectivité d’une mesure fiscale ou l’art de viser le bon référent : le pourvoi Lowel financial du 28/06/2018.

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Par François GAGNAIRE Consultant Aides d’Etat Conseil..
RÉSUMÉ :

L’Allemagne promulgue une loi limitant les possibilités de reports de déficits (intégration fiscale) lors du rachat d’entreprises en difficulté. Cette loi comporte une dérogation dite clause d’assainissement qualifiée de sélective par la Commission et donc d’aide d’Etat. Le Tribunal confirme l’analyse de la Commission.

En effet, ladite clause aboutit à une sélectivité prima facie de la mesure incriminée car toutes les entreprises rachetées sont en principe placées dans une situation factuelle et juridique identique. Or, la clause d’assainissement qui ne s’applique qu’au rachat de certaines entreprises en difficulté demeurant structurellement saines, établit ainsi une dérogation qui ne serait pas justifiée par la nature du système fiscale de référence dont l’objectif est de financer une baisse d’impôt sur les sociétés et pas d’aider les entreprises en difficulté.

La Cour de justice saisie d’un pourvoi ne l’entend pas ainsi et considère que le régime de non report des déficits n’est pas le régime de référence à partir duquel la Commission doit effectuer son analyse. Le régime de référence en question serait celui du report des pertes fiscales au sein des groupes. La loi limitant cette possibilité en serait une dérogation et la clause dite d’assainissement une mesure conforme (et donc non sélective) à l’économie du système fiscal de référence.
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Les effets concrets d’un avantage inhérent au statut d’EPIC doivent se démontrer : arrêt IFPEN du 26 mai 2016.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil..
RÉSUMÉ :

Pour qu’une mesure soit considérée comme une aide d’Etat, l’article 107§1 exige notamment qu’elle confère un avantage à l’entreprise cible.
Or, le statut des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) les fait échapper aux procédures d’insolvabilité de droit commun. La Commission en infère la transmission d’un avantage à l’Institut Français du Pétrole dans ses relations avec ses clients et ses fournisseurs garantis contre le risque de défaut dans l’exécution de leurs contrats.
Le tribunal ne rejette pas totalement cette thèse d’un avantage « per se » (présomption irréfragable dans certaines hypothèses comme les prêts bancaires) mais exige de la Commission, pour les autres avantages, qu’elle en apporte la preuve matérielle. Cette exigence repose sur la prémisse que la présomption d’avantage « per se » doit reposer sur des hypothèses plausibles. En l’occurrence, des rabais sur les prix accordés par les fournisseurs peuvent relever d’une multiplicité de causes et pas seulement du statut protecteur de l’EPIC ….

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Distinguer les conditions d’applicabilité des conditions d’application du critère de l’investisseur privé a-t-il un intérêt ? L’arrêt Duferco du 18/09/2018

Distinguer les conditions d’applicabilité des conditions d’application du critère de l’investisseur privé a-t-il un intérêt ? L’arrêt Duferco du 18/09/2018

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Depuis l’arrêt EDF du 5 juin 2012, la jurisprudence communautaire distingue les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé de ses conditions d’application. Ainsi que le prouve l’arrêt Duferco du 18/09/2018 cette distinction s’apparente plus à une source de complexification du critère qu’à une clarification de ce dernier. De surcroît, ce distinguo n’est que théorique car seules importent pratiquement au final les conditions d’application du critère dont la raison d’être est justement de vérifier si une intervention publique assimilable à une intervention privée au capital d’une entreprise s’apparente ou non à une aide d’Etat. La réponse à la question de savoir si le critère est ou non applicable à l’intervention en cause est déjà donnée dans le simple fait que l’intervention en cause puisse, en théorie, être assimilable à une intervention d’un investisseur privé. Lire la suite →

L’utilisation d’une prérogative de puissance publique n’écarte pas automatiquement l’applicabilité du critère de l’opérateur privé : L’arrêt EDF du 16/01/2018

L’utilisation d’une prérogative de puissance publique n’écarte pas automatiquement l’applicabilité du critère de l’opérateur privé : L’arrêt EDF du 16/01/2018

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
lorsque l’Etat intervient en faveur d’une entreprise par le biais de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique (en l’occurrence la fiscalité), le critère de l’investisseur privé n’est pas forcément inopérant. En effet, ce n’est pas la forme de l’aide ou ses modalités de mise en œuvre qui importent mais ses effets sur la concurrence.
Encore faut-il dans cette hypothèse, pour que le critère de l’investisseur privé puisse s’appliquer et, amener éventuellement à la conclusion d’une absence d’aide, que l’opération d’investissement envisagée par l’Etat et mise en œuvre (financée) au moyen d’une prérogative de puissance publique (renonciation à impôt) soit clairement établie préalablement ou simultanément à l’intervention et non a posteriori via une méthode probatoire de type inductive. Dans cette hypothèse, les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé sont réunies et il ne reste plus qu’à vérifier ses conditions d’application. Si tel n’est pas le cas, l’opération doit s’assimiler à une aide d’Etat mise en œuvre via une prérogative de puissance publique. Les conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé ne sont pas réunies et a fortiori ses conditions d’application.
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Sélectivité d’une mesure d’intégration fiscale pour les entreprises en difficulté : l’arrêt GFKL du 4/02/2016.

Sélectivité d’une mesure d’intégration fiscale pour les entreprises en difficulté : l’arrêt GFKL du 4/02/2016.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
RÉSUMÉ : L’Allemagne promulgue une loi limitant les possibilités de reports de déficits (intégration fiscale) lors du rachat d’entreprises en difficulté. Cette loi comporte une dérogation dite clause d’assainissement.
Après avoir rappelé la doctrine de la Cour en la matière, le Tribunal va confirmer la décision de la Commission qui a qualifié la clause d’assainissement d’aide d’Etat. En effet, ladite clause aboutit à une sélectivité prima facie de la mesure incriminée car toutes les entreprises rachetées sont en principe placées dans une situation factuelle et juridique identique. La clause d’assainissement qui ne s’applique qu’au rachat de certaines entreprises en difficulté demeurant structurellement saines, établit ainsi une dérogation. Cette dernière n’est pas justifiée par la nature du système fiscale de référence* dont l’objectif est de financer une baisse d’impôt sur les sociétés et pas d’aider les entreprises en difficulté.
*Le pourvoi non encore publié annule le régime fiscal de référence retenu par la Commission et le Tribunal mais l’économie du raisonnement tenu sur la sélectivité d’une aide fiscale demeure pertinente.
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Appel d’offres et présomption d’absence d’aide d’Etat, le divorce est prononcé : le pourvoi SERNAM du 7 mars 2018.

Appel d’offres et présomption d’absence d’aide d’Etat, le divorce est prononcé : le pourvoi SERNAM du 7 mars 2018.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Outre le fait qu’il confirme les solutions retenues dans l’arrêt SERNAM du 17/12/2015, le pourvoi SERNAM met en évidence le fait que lorsque l’Etat (vendeur privé) utilise un appel d’offres (ci-après AO) comprenant des obligations de puissance publique, la présomption d’absence d’aide imputable à l’AO tombe. L’acquisition ou la vente d’un bien ou d’un service ne sont alors plus présumées réalisées aux conditions du marché et donc exemptes d’aides d’Etat.
En principe, le recours à un AO ouvert et transparent écarte l’application du critère de l’opérateur privé (versus vendeur privé) au profit d’une présomption d’absence d’aide. Cela n’est pas le cas lorsque l’AO comporte des obligations de puissance publique (l’appel d’offre n’est plus inconditionnel). Il faut alors utiliser le critère du vendeur privé et en vérifier l’applicabilité et l’application.
A cette fin, la Cour s’appuie sur le distinguo peu convaincant entre conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé et conditions d’application du critère dont il découlerait qu’une intervention de l’Etat puissance publique ne pourrait se voir appliquer le critère.
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