Analyse contrefactuelle de type 1 dans le cadre de l’utilisation du critère du créancier privé : l’arrêt « Frucona » du 20/09/2017.

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Dans ce pourvoi, la CJUE confirme que dans les hypothèses où le critère de l’opérateur privé versus créancier privé est applicable, la Commission se doit, même si la demande émane du bénéficiaire de l’aide et même si la collectivité reconnaît elle-même que l’on est bien en présence d’une aide d’Etat qu’elle a souhaité octroyer sous forme de remise de dettes fiscales ou sociales, de vérifier que l’opération s’est ou non réalisée conformément au comportement d’un créancier privé cherchant à récupérer le maximum de sa créance, afin de déterminer si oui ou non il y a aide d’Etat.
Pour ce faire, la Commission se doit d’utiliser l’analyse contrefactuelle de type 1 et confronter divers scénarios économiquement envisageables même si ces derniers ne sont pas évoqués dans le contexte de l’affaire parce qu’ils n’ont tout simplement pas été envisagés par l’autorité publique.
Attention cependant, l’utilisation de l’analyse contrefactuelle de type 1 n’est justifiable que dans les hypothèses où plusieurs options sont envisageables. Tel ne serait pas le cas par exemple dans l’occurrence du critère de l’opérateur privé versus vendeur privé si un appel d’offre ouvert et transparent était mis en œuvre.
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Critère de l’opérateur privé et opérations de réassurance déclinaison du pari passu : l’arrêt SACE du 25 juin 2015.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Le critère de l’opérateur privé en économie de marché s’applique également aux secteurs de l’assurance et de la réassurance des risques export. Le comportement de l’opérateur privé versus réassureur privé se doit d’être comparable à celui d’un investisseur privé effectuant une prise de participations dans une entreprise. Cette conclusion est logique dans la mesure où la couverture des risques de l’entreprise en termes de sinistres n’est qu’une autre facette du financement de l’aléa économique d’une entreprise.
De même que le principe du pari passu implique, pour être respecté et faire échapper une prise de participations à la qualification d’aide d’Etat, une prise de participation concomitante des intervenants publics et privés ainsi qu’une prise de risque identique rémunérée de la même manière, le réassureur public se doit d’identifier et quantifier préalablement le risque lié à son intervention. Sa rémunération se doit d’être majorée si sa prise de risque s’avère supérieure à celle de ses co-investisseurs (co-assureurs) privés.
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Financement de prérogatives de puissance publique et (non) application du droit des aides d’Etat : l’arrêt TenderNed du 28/09/2017.

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Le droit des aides d’Etat a pour sujets les Etats et les entreprises. Ces dernières sont définies par la jurisprudence comme toutes entités exerçant une activité économique. Une activité économique consiste à proposer des biens ou services sur un marché donné.
Lorsque l’Etat finance une entreprise, le droit des aides d’Etat s’applique. Reste à la jurisprudence à déterminer ce qu’est une activité économique et donc une entreprise.
C’est ici le financement d’une plate-forme relative la passation électronique de marchés publics qui est incriminée. Cette plate-forme est-elle ou non constitutive d’une activité économique à laquelle le droit des aides d’Etat s’applique ?
La Commission européenne soutenue par le Tribunal va juger que cette activité n’est pas économique parce que, bien que proposant des services sur le marché (même si c’est à titre gratuit), elle participe de l’exercice de prérogatives de puissance publique.
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Interprétation restrictive des exceptions à la règle de minimis : L’arrêt « ZPT » du 18/02/2018

Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ : La règle de minimis connaît des restrictions d’utilisation. Par exemple, en matière d’aides à l’export, les aides de minimis sont proscrites si elles sont directement assises sur les quantités exportées. Cette interdiction n’équivaut pas à une interdiction générale des aides à l’exportation mais simplement à l’interdiction des aides directement fonction des quantités exportées.
Ceci étant dit, rien n’empêche un Etat (en l’occurrence, la Bulgarie) d’interdire toutes les aides de minimis à des produits ou activités export et à transposer cette interdiction dans sa loi. Cette interprétation (restrictive) du règlement communautaire n’est pas illégale dans la mesure où elle restreint les possibilités d’octroi d’aides. Telle ne serait pas le cas si ladite interprétation venait élargir les possibilités d’aides en privant ainsi d’effet utile la restriction prévue à l’article 1er point d) du règlement de minimis n° 1998/2006 et au même article de son successeur, le règlement n° 1047/2013.
Les Etats conservent toujours le droit de durcir les conditions d’octroi des aides d’Etat. Les lignes directrices et règlements comme le RGEC par exemple n’ont en aucun cas pour objet et ne pourrait d’ailleurs légalement avoir pour effet, ni d’obliger les États membres à accorder certaines aides, ni de les obliger à utiliser toutes les possibilités de dérogation qu’ils ouvrent.
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Les obligations de contrôle de la Commission résultant de l’application de la règle de minimis : L’arrêt « Pollmeier » du 17/03/2015

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Lorsqu’elle considère qu’une mesure d’aide peut bénéficier de la règle de minimis, la Commission se doit d’effectuer les vérifications nécessaires à cette conclusion. A fortiori, si l’aide en question n’est pas une subvention (prime de garantie), il incombe à la Commission d’en vérifier le montant exact sur le fondement de sa communication de référence (communication de 2000 relative au calcul de l’équivalent subvention contenu dans une garantie) avant d’en inférer de sa possible exemption au titre de la règle de minimis. Faute de vérification, la Commission viole ses propres règles de contrôle et risque l’annulation de sa décision incomplète et non étayée. Lire la suite →

La compensation de désavantages structurels inhérents à la privatisation d’une entreprise publique est une aide d’Etat : l’arrêt Orange du 26 février 2015

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Toutes les mesures qui visent à compenser les désavantages structurels de certaines entreprises par rapport à leurs concurrentes sur le marché unique sont des aides d’Etat.
En l’espèce, le changement de statut de France Telecom qui aboutit à transmettre la charge plus élevée des pensions de retraites des fonctionnaires de l’entreprise publique à l’entreprise privée ne saurait être partiellement compensé par l’Etat sans qu’il y ait aide d’Etat.
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Sélectivité d’une mesure fiscale : l’arrêt électricité verte en Autriche du 11 décembre 2014.

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Par François Gagnaire, consultant Aides d’Etat Conseil.
RÉSUMÉ :
Les Etats ont toute liberté pour prendre des mesures favorables à la production et à la consommation d’électricité verte. Cette liberté est cependant contrainte lorsque les mesures tarifaires prises favorisent certaines entreprises pourtant placées dans une situation factuelle et juridique identique à celle des autres entreprises face à la taxe. Ces tarifs discriminatoires porteurs d’aides d’Etat ne sont justifiés ni par l’économie, ni par la nature du système de tarification en cause. En l’espèce le tarif avantageux d’achat de l’électricité verte est sans rapport avec l’objectif de la loi sur l’électricité verte qui n’est pas de favoriser certaines entreprises dans la compétition internationale en réduisant artificiellement leurs charges énergétiques mais de favoriser l’électricité verte. La disposition en cause n’est donc pas justifiée par la nature (la finalité) du système fiscale mise en place et s’apparente donc à une aide d’Etat. Lire la suite →