Le Pari Passu et ses limites : la décision Duferco du 20 janvier 2016

Par François Gagnaire, Consultant Aides d’Etat Conseil

Dans sa décision du 20 janvier 2016 (décision n° 2016/2041 au JOUE n° L314/2016), la Commission est confrontée à l’invocation du principe du pari passu par le groupe sidérurgique belge Duferco. Avant de voir les raisons pour lesquelles la Commission va rejeter le soi-disant respect du principe, il nous faut rappeler à quoi correspond ce dernier.

pari passu

Le principe dit du pari passu déjà éprouvé par ailleurs fait son entrée dans le droit des aides d’Etat avec les lignes directrices relatives aux aides d’État visant à promouvoir les investissements en faveur du financement des risques du 22 janvier 2014. La Commission en définit le principe aux points 31 à 34 desdites lignes directrices dont nous citons que l’essentiel ci-dessous :

« En règle générale, la Commission considérera qu’un investissement satisfait au critère de l’opérateur en économie de marché et ne constitue donc pas une aide d’État s’il est effectué pari passu entre les investisseurs publics et les investisseurs privés. Un investissement est considéré comme pari passu lorsqu’il est réalisé aux mêmes conditions par des investisseurs publics et des investisseurs privés, lorsque les deux catégories d’opérateurs interviennent simultanément et lorsque l’intervention de l’investisseur privé revêt une importance économique réelle.
L’opération est supposée effectuée aux mêmes conditions si tous les investisseurs, publics et privés, partagent les mêmes risques et la même rémunération et si leur niveau de subordination est identique pour une même classe de risque (..).
Dans le domaine du financement des risques, les opérations effectuées par des investisseurs publics et des investisseurs privés seront considérées comme simultanées si ces investisseurs investissent conjointement dans les bénéficiaires finals dans le cadre d’une seule et même opération d’investissement. (..).
Une condition supplémentaire est que le financement fourni par des investisseurs privés qui sont indépendants des entreprises dans lesquelles ils investissent doit être économiquement important par rapport au volume global d’investissement. La Commission estime qu’en ce qui concerne les mesures de financement des risques, 30 % d’investissement privé indépendant peut être considéré comme économiquement important ».

Par le fait, le principe du pari passu doit être considéré comme la déclinaison du critère de l’opérateur privé en économie de marché dans le contexte des prises de participations et augmentations de capital des sociétés auxquelles l’État participe.
Lorsque l’Etat intervient auprès d’une entreprise en prenant des participations ou en contribuant à une augmentation de capital, on peut légitimement s’interroger sur la nature de cette intervention. S’agit-il d’une opération dictée par un intérêt financier comme cela serait a priori le cas pour un investisseur privé ou s’agit-il d’une intervention de l’État puissance publique souhaitant aider une entreprise en lui concédant un avantage (une aide) que ne lui aurait pas consenti un investisseur privé.

Le critère de l’opérateur privé en économie de marché permet à la Commission de faire ce distinguo et de qualifier ou non l’intervention d’aide avec toutes les conséquences qui s’attachent à cette qualification.
S’il est respecté, le principe du pari passu autorise la Commission à ne pas procéder à une analyse complexe des motivations et des modalités d’exécution de l’intervention en cause et lui permet de conclure à l’absence de transmission d’un avantage et donc d’aide de l’Etat. Ce dernier est intervenu au capital de l’entreprise aux mêmes conditions que d’autres investisseurs privés qui ont pris des risques identiques en vue d’une rémunération identique et ce pour une part significative de l’investissement en cause.
Il s’agit là d’une présomption déjà ancienne en droit des aides d’Etat. Si des investisseurs privés interviennent conjointement avec l’Etat, c’est que l’intervention de l’Etat doit être motivée par la recherche d’un gain et pas par l’octroi d’une aide d’Etat.

Dans le contexte de l’affaire Duferco, la Commission va montrer que, dans ce domaine comme dans d’autres, elle ne se contente pas des apparences juridiques et des déclarations des Etats.

L’Etat Belge par l’entremise notamment de la région wallonne intervient à six reprises entre 2003 et 2011 en faveur du groupe sidérurgique Duferco et ce pour un montant total de 517 millions d’euros.

Pour deux des six mesures (les 3 et 6) sur lesquelles la Commission enquête, la région et l’entreprise allèguent du respect du principe du pari passu et donc l’absence d’aide d’Etat. La Commission rejette cette conclusion.

Pour ce qui est de la mesure 3 (la mesure 6 repose sur le même type de montage), la région wallonne via le FSIH est bien intervenue à parité avec un autre investisseur privé DSIH, mais ce dernier n’est en fait qu’un faux nez de l’entreprise Duferco. Ainsi :

« Bien que DSIH ait formellement été constituée à l’extérieur du groupe Duferco, la Commission note en effet que DSIH a servi de simple véhicule à Duferco pour acquérir conjointement avec le FSIH une société, Carsid Développement, dont il possédait l’intégralité du capital dans le cadre de SIF. Pour mémoire, Duferco est l’actionnaire unique de SIF jusqu’au 18 décembre 2012, date de l’achat par NLMK de 50 % de la holding luxembourgeoise. Par conséquent, le groupe Duferco a versé […] millions d’EUR pour acquérir Carsid Développement par l’intermédiaire de DSIH, et a perçu […] millions d’EUR de la vente de Carsid Développement au travers de sa filiale SIF. Cette opération, qui ne constitue en réalité qu’un simple transfert de filiales, est bénéficiaire pour le groupe Duferco alors qu’elle représente un décaissement de […] millions d’EUR pour le FSIH. La Commission conclut qu’à prise de participation égale, le FSIH a apporté […] millions d’EUR en espèces à une filiale du groupe Duferco, tandis que ce dernier recevait […] millions d’EUR en net sans avoir à assumer de risque nouveau. Dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet investissement était pari passu (Points 279 à 281 de la décision).

Les investisseurs privés censées accompagner l’opération conjointement avec l’Etat doivent donc être des vrais investisseurs tiers à l’entreprise comme l’indique le point 34 des lignes directrices (souligné ci-avant).

Voici le lien vers la décision.

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