Par un communiqué en date du 20 octobre 2004 [1], la Commission européenne déclare ne pas soulever d’objection à l’octroi d’une aide à l’entreprise Total France sise à Gonfreville l’Orcher dans l’agglomération havraise (zone éligible aux aides à finalité régionale). Cette « décision positive » s’appuie notamment sur le fait que l’aide respecte l’encadrement multisectoriel des aides à finalité régionale en faveur des grands projets d’investissements [2].
L’aide régulièrement notifiée à la Commission européenne en juin 2004 est de 48 millions d’euros (30,7 millions pour la Communauté de l¹Agglomération, 12,8 pour le Conseil général et 4,5 millions pour le Conseil régional).
L’investissement de Total sur le site s’élève à 547 millions d’euros et vise un changement fondamental du procédé de production de sa raffinerie [3]. Le projet créera une soixantaine d’emplois supplémentaires (1 117 salariés actuellement) et devrait assurer la pérennité du site. Le chantier mobilisera 1000 personnes durant trois ans.
Ce communiqué a l’avantage de présenter une affaire significative, ne serait-ce parce que le bénéficiaire de l’aide n’est autre que l’un des plus puissants groupe du CAC40 dont le bénéficie annuel laisse rêveur et perplexe quant à la nécessité de l’aide allouée. Ledit communiqué constitue donc un support de choix pour faire le point sur les aides d’Etat aux entreprises et donner à ceux qui y sont ou y seront confrontés, quelques repères dont la portée se veut pédagogique et pratique.
A cette fin, nous ne pouvons faire l’économie d’un rappel de la législation relative aux aides d’Etat.
1/ Rappels généraux relatifs à la législation sur les aides d’Etat
A/ le principe d’incompatibilité et de prohibition
L’article 87§1 du traité CE (ex-article 92§1) dispose ; « Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines production ».
Cet article et le droit dérivé qui en découle sont à l’origine et régulent toutes les dispositions nationales en matière d’aides aux entreprises.
L’article 87§1 évoque « les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat ». La cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a fait une interprétation extensive de la condition d’origine étatique d’une aide. En dehors du fait que toutes les collectivités locales et les établissements publics ressortent de la notion d’Etat, les entreprises sont aussi concernées [4]. Une entreprise détenant des capitaux publics peut donc sous certaines conditions être considérée comme détentrice de ressources publiques et être de ce fait passible de l’interdiction posée par l’article 87§1 dans ses rapports avec d’autres entreprises filiales ou non. La jurisprudence retient aussi le cas d’entreprises à capitaux majoritairement, voire exclusivement privés dont l’Etat a influencé le comportement vis-à-vis d’autres entreprises [5].
L’article 87§1 évoque les aides à certaines entreprises ou productions. Cette disposition vaut critère de sélectivité de l’aide. Elle permet de limiter l’emprise de l’article 87§1 sur l’activité économique en exemptant les mesures dites générales de son champ d’application (exemple, une baisse de l’impôt pour toutes les sociétés de tous les secteurs économiques). Là encore la CJCE se veut extrêmement attentive à ce que des mesures présentées comme générale ne s’adressent pas in fine à certaines entreprises ou activités.
L’article 87§1 précise que les aides doivent également entraver les échanges et la concurrence. Dans la pratique décisionnelle de la Commission européenne, force est de constater que d’une part ces conditions ne sont pas réellement cumulatives (à savoir que lorsque l’entrave aux échanges est démontrée l’entrave à la concurrence est quasi automatique et vis et versa) et que d’autre part, elles s’apparentent plus à des clauses de style formelles qu’à de véritables bornes économiques. Ainsi, la Commission, parfois rappelée à l’ordre dans les cas flagrant d’erreur manifeste d’interprétation, dispose d’un pouvoir discrétionnaire très étendu pour intégrer une mesure dans le champ de l’article 87§1.
Afin de vérifier la compatibilité des aides octroyées par les Etats aux entreprises et de rendre efficiente la prohibition de l’article 87§1, l’article 88§3 [6] dispose que la Commission doit être informée en temps utiles des projets d’aides. Cette disposition oblige les Etats à notifier leurs aides individuelles ou leurs régimes d’aides à la Commission [7]. Si cette notification ressort de la compétence exclusive de l’Etat, elle n’en a pas moins des conséquences au niveau des entreprises. Quelque soit l’instigateur de l’aide, c’est à l’Etat et à lui seul, qu’il incombe d’en avertir la Commission par voie de notification.
Une notification incomplète ou l’absence de notification entraîne l’illégalité de l’aide. Désormais, cette illégalité de l’aide vaut pratiquement le prononcé de son incompatibilité. Cette « omission » de forme a donc de fortes répercussions sur le fonds (la compatibilité de l’aide). L’entreprise bénéficiaire de l’aide illégale devra la restituer en dehors de toute faute de son fait et sans possibilité de recours efficace de sa part.
Ouvrons ici deux parenthèses pour rappeler aux personnes intéressées que l’octroi d’une aide à une entreprise fait l’objet (dans l’immense majorité des cas) d’une décision discrétionnaire. Le refus d’octroi d’une aide (malgré le fait que l’entreprise réponde à tous les critères retenus par le régime en cause) a souvent et simplement pour motivation l’épuisement des lignes budgétaires dédiées au régime sollicité. Rappelons également que les demandes d’aides doivent précéder les investissements concernés. Les demandes reçoivent un accusé de réception permettant aux entreprises d’engager leurs investissements sans devoir attendre une décision finale sur l’octroi ou le rejet d’une aide.
L’insécurité juridique pouvant résulter de la non notification des aides reste limitée par la portée de cette obligation. La majorité des régimes d’aides aux PME fixe des montants d’aide plafonnés en dessous des seuils de notification retenus par la Commission (en général 100 000 euros). Cette règle dite « de minimis » repose sur le constat selon lequel une aide de 100 000 euros ne peut altérer les échanges et la concurrence au sein de l’Union et qu’elle jouit donc d’une présomption de compatibilité l’autorisant à ne pas être notifiée. En fait, seul le régime global est au départ notifié pour en vérifier la compatibilité et ses applications individuelles n’ont plus à l’être. Les entreprises sont juridiquement protégées contre les restitutions et le travail de la Commission s’en trouve simplifié.
Certains secteurs placés sous encadrement par la Commission sont exclus du bénéfice de cette règle de minimis de par la situation très concurrentielle qui les caractérise (exemple des transports routiers, de l’automobile, du textile ou de l’agriculture) [8]. Les investissements financièrement très lourds (plus de 100 millions d’euros) font obligatoirement l’objet d’une notification complète en cas de demande d’aides. Tel est le cas du projet Total France Gonfreville. L’obligation de notification pèse également sur les aides dites ad hoc [9] dépassant le seuil de minimis.
Dans l’hypothèse particulière des grands projets d’investissement, la Commission s’assure notamment que les effets de distorsion de concurrence, provoqués par l’aide, ne dépassent pas ses effets positifs en termes de contribution au développement régional [10]. A cette fin, la Commission doit s’assurer que la part du marché EEE (Espace Economique Européen) du bénéficiaire demeure inférieure à 25% pour les produits concernés par l’investissement et que ce dernier ne crée pas une capacité de production dépassant 5% de la taille des marchés EEE des produits concernés [11].
Une formule mathématique détermine ensuite le niveau d’aide maximal allouable au projet. En l’occurrence, le seuil retenu était de 8,4% pour une intensité finale d’aide proposée de 4,9%.
Avant ce travail sur le marché pertinent et sur l’entrave aux échanges et à la concurrence, la Commission se doit de vérifier que l’aide sera bien accordée sur une zone éligible aux aides à finalité régionale. C’est ce caractère dérogatoire de certaines zones au regard du droit des aides que nous allons maintenant évoquer en tant que principale dérogation à l’interdiction de l’article 87§1.
B/ L’aide à finalité régionale comme principale dérogation à l’interdiction posée à l’article 87§1.
L’article 87§1 comprend des dérogations importantes. Au titre de ces dérogations, la plus usité et la plus fondamentale quant à son champ d’application et à sa portée pratique sur l’aide aux entreprises est la dérogation relative aux aides à finalité régionale. Ainsi le communiqué de presse prend t-il le soin de préciser que le site de Total France se trouve dans une zone éligible à ces aides.
En préambule à ce développement, précisions qu’une aide à finalité régionale n’est pas forcément une aide allouée sur le budget de la Région. Les différents ministères peuvent budgéter des aides ayant pour finalité le développement régional. La Prime à l’aménagement du territoire (PAT) en est l’archétype. Le régime est national (Ministère de l’intérieur) mais ses effets ne peuvent se faire sentir que sur certaines zones du territoire. Précisions également qu’une aide à finalité régionale ne concerne pas forcément une région entière, mais qu’elle peut ne valoir que pour un Département, un bassin d’emplois ou un ou plusieurs cantons. Les avantages fiscaux résultant de l’implantation d’entreprises en zones franches doivent être considérés comme des aides à finalité régionale, même s’ils ne concernent que certains quartiers.
Dans la mesure où la région française est sans cesse plus impliquée et responsabilisée en matière de développement économique, qu’elle en est devenue le « chef de fil », il est évident qu’un nombre important de régime d’aides aux PME ressort de la catégorie des aides à finalité régionale soumise à une condition géographique.
L’objectif de l’aide à finalité régionale est de contribuer au développement régional et d’aboutir à une croissance plus équilibrée entre les différentes régions de l’Union. Cet effet correcteur de l’aide est inscrit dans la première résolution du Conseil sur le sujet [12], il se traduit concrètement par la règle suivante : « les aides régionales ne doivent pas couvrir l’ensemble du territoire national (..), c’est-à-dire que les aides générales ne sont pas octroyées sous le titre d’aides au développement régional ». Pour avoir une finalité régionale, une aide doit être allouée sur une zone géographique spécifique (ce qui implique nécessairement un zonage). En ce sens, les aides aux créateurs d’entreprise type prêts d’honneur ou ACCRE (aide à la création et à la reprise d’une entreprise) ne sont pas des aides à finalité régionale. Tout créateur répondant aux conditions d’obtention peut l’obtenir en n’importe quel endroit du territoire. Il en va de même pour les aides à la recherche et au développement dont l’objectif est de permettre un progrès technologique et à sa diffusion sur l’ensemble du territoire. Sur ce point et jusqu’à une période récente, les aides instruites par les DRIRE (Direction régionale de l’Industrie, de la Recherche et de l’environnement), l’ANVAR (Agence nationale de valorisation de la recherche) ou l’ADEME (Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie) entraient dans cette catégorie des aides dépourvues de finalité régionale.
La résolution de 1971 apporte une autre précision aux répercussions pratiques importantes, « Lorsqu’il s’agit de faire face à des problèmes de nature, d’intensité et d’urgence différente, l’intensité des aides doit, elle aussi, être différente ». En d’autres termes, l’aide à finalité régionale n’a pas de la même intensité sur toutes les zones éligibles. Ces dernières seront plus ou moins favorisées au prorata de leur niveau de développement.
D’où viennent et à quoi correspondent ces zones, quel en est l’intérêt pour les entreprises ?
Les zones d’aides à finalité régionale proposées par les Etats et clairement délimités dans leurs régimes d’aides [13] ne sont pas déterminées de façon discrétionnaire par ces Etats mais découlent directement de l’action communautaire.
Par dérogation à l’article 87§1, l’article 87§3CE, dispose que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun, en son point a) : « Les aides destinées à favoriser le développement économique des régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi » et en son point c) : « les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques (..) ».
Ces deux dérogations qui marquent clairement une gradation des difficultés économiques et sociales de la zone reposent logiquement sur une appréhension territoriale de l’aide au développement. La Commission européenne s’est donc employée à « zoner » les parties du territoire de l’Union les plus en difficulté et ce, sur le fondement d’une méthode relativement complexe [14]. Cette méthode s’appuie sur de nombreux indices économiques et sociaux tels que le PIB par habitant (par rapport à une moyenne communautaire préalablement établie), le taux de chômage…
Le pourcentage de population couverte par les dérogations dans chaque Etat membre est fondamental. Pour faire simple, nous dirons que les zones sous a) (les plus en difficulté) sont déterminées sur l’indice unique du PIB par habitant. Si ce dernier est inférieur à 75% de la moyenne communautaire, la zone qui doit correspondre à une certaine unité géographique (région ou département en France) est classée sous a). Pour les zones sous c), il faudra déduire du zonage national les zones et la population classée sous a) et négocier avec la Commission zone par zone pour obtenir le classement et ce, dans la limite de la couverture maximale autorisée pour l’Etat concerné. Ajoutons qu’au sein des zones sous c), les intensités d’aide varient dans des limites inférieures à celles retenues pour les zones sous a).
L’importance de ce zonage « droit de la concurrence » s’est considérablement renforcée avec la montée en puissance de la politique de cohésion économique et sociale et de ses zones destinées à recueillir le bénéfice des fonds structurels européens (le FEDER notamment). Pour simplifier à l’extrême, nous dirons que les zones d’intervention des Fonds structurels sont désormais à peu prés identiques à celle du droit de la concurrence zones a) et c) [15]. Ainsi, les zones sous a) correspondent-elles parfaitement aux zones dites d’objectif 1 des Fonds (PIB par habitant inférieur à 75% de la moyenne communautaire). Sur les zones en question, les aides aux entreprises bénéficieront donc d’un a priori favorable de la Commission en termes concurrentiels et parfois d’une aide communautaire via l’apport des Fonds structurels. En effet, les fonds structurels, dans le cadre de leur objectif de développement économique se dispenser d’aides aux entreprises actrices privilégiées du développement : « nombre des actions financées au titre des programmes des Fonds structurels […] relèvent […] de l’article 87, paragraphe 1, du traité » [16].
Ouvrons ici une parenthèse sur les aides communautaires pouvant résulter de cette situation. Contrairement à l’opinion très répandue selon laquelle la Commission européenne attribue des aides directes aux entreprises, les budgets communautaires destinés aux aides à l’entreprise via les fonds structurels sont dans leur grande majorité directement intégrés aux régimes nationaux dont la gestion est très souvent déconcentrée ou décentralisée (surtout pour des raisons pratiques).
La référence récurrente au FEDER au FSE ou au FEOGA « section orientation » dans les régimes nationaux n’implique pas une demande directe à l’Union européenne. Il s’agit d’abondements communautaires mis à la disposition des budgets nationaux et locaux pour aider les entreprises. Ainsi, une demande de Prime à l’aménagement du territoire sur certaines zones peut-elle faire simultanément l’objet d’une demande d’aide au FEDER. La demande PAT sera adressée à la DATAR et la demande d’abondement FEDER à l’autorité en charge du budget d’accueil (en règle générale, la Région). Si la demande de PAT est acceptée par le Comité interministériel compétent, la demande d’abondement FEDER le sera également et ce, sans intervention de la Commission qui en sera tenue informée. Il existe bien entendu toujours des aides communautaires stricto sensu (financièrement très minoritaires). Mais ces aides touchent des thématiques et des secteurs d’activité très particuliers (notamment la recherche et le développement, les projets dits d’intérêts communautaires …).
Pour en arriver à ces formes de cofinancement et à cette cohérence globale, la Commission a imposé son propre zonage aux Etats membres dans le cadre de leur politique d’aménagement du territoire. La technique est simple. La Commission détermine d’abord un « étalon géographique national » et y concentre les autres aides régionales existantes. Puis, elle recherche la coïncidence des différents calendriers d’aides et coordonne les projets et leur financement par le biais de la planification [17]. Pour la France, l’étalon retenu est le régime de la Prime à l’aménagement du territoire dite PAT [18].
Une fois les zonages mis en cohérence et les plafonds d’intensité maximale des aides déterminés, les projets seront plus ou moins bien reçus en fonction de certains paramètres constituant les grands points de repère du droit des aides.
2/ Les paramètres fondamentaux pour l’attribution des aides.
Une fois précisées les règles générales régissant le droit des aides, il semble utile de donner quelques repères pratiques. Notre développement portera sur 1/ l’influence de la nature de l’activité exercée par l’entreprise demandeuse d’aides, 2/ L’influence de la taille de l’entreprise (PME, grandes entreprises, groupes), 3/ l’impact des créations d’emplois générées par l’investissement à subventionner, 4/ l’objectif de l’investissement.
Précisons d’emblée que ces différents paramètres se suffisent rarement à eux-mêmes. Dans l’idéal, tous devraient se cumuler. Les critères doivent donc plutôt s’appréhender comme des « bonus » [19] générant des marges d’aides supplémentaires ou au contraire, comme des obstacles empêchant l’obtention d’aides. Le fait d’être une PME sise en zone éligible est une bonne chose. Si l’investissement crée des emplois, contient une dimension R§D et une dimension environnementale, c’est encore mieux.
1/ L’activité de l’entreprise demandeuse.
Le critère de l’activité de l’entreprise est présent dans l’immense majorité des régimes d’aide (notamment les régimes destinés aux investissements). Les bénéficiaires de ces régimes sont définis de façon plus ou moins large et généralement dans les cinq catégories suivantes : entreprises exerçant une activité industrielle, une activité artisanale, une activité de service à l’industrie, une activité de service aux entreprises, une activité de service aux particuliers.
Des activités telles que la restauration et l’hôtellerie peuvent, dans certaines régions, faire l’objet de régimes spécifiques prenant en compte par exemple la qualité de l’établissement. Construire un palace sur la côte d’Azur où il y en a déjà beaucoup peut être un projet moins porteur (en termes d’aides éventuelles) que la construction d’un établissement de moyenne gamme permettant d’attirer une nouvelle clientèle moins sujette à la conjoncture économique et politique. A l’inverse, la construction d’un palace sera certainement plus porteuse dans une région qui ne dispose pas ou peu d’établissements dans cette gamme d’infrastructure touristique.
Nonobstant ces particularismes liés à des activités débordant la thématique classique de l’entreprise (tourisme, culture, environnement..), il faut savoir que les régimes d’aides privilégient d’abord les activités industrielles, artisanales et de service à l’industrie. Le service à l’entreprise peut être intégré par des régimes plus larges (et moins porteurs). En revanche, rares sont les aides substantielles destinées à des activités de service aux particuliers (les activités commerciales entre autres). La discrimination positive ou négative reposant sur la nature de l’activité de l’entreprise est flagrante dans un régime tel que la PAT [20].
L’assiette de l’aide accordée à Total repose sur le montant de l’investissement. Si Total avait perçu une PAT sur l’investissement, le résultat eut été proche en termes d’aides. En revanche, une autre entreprise non industrielle (exemple d’une plateforme logistique) maintenant et créant le même nombre d’emplois pour un investissement du même montant aurait vu l’aide accordée indexée sur la masse salariale chargée des nouveaux emplois sur une période de deux ans (17% de cette masse salariale ne représentent pas, quelque soit la qualification des emplois, 48 millions d’euros).
Le raffinage est une activité industrielle et sur ce point, en plus d’être sise sur une zone éligible aux aides à finalité régionale, Total France Gonfreville cumule un atout supplémentaire.
2/ La taille de l’entreprise bénéficiaire.
Pour un même investissement, le niveau d’aide envisageable peut être rigoureusement différent (de 1 à 1,7 en moyenne) si l’entreprise est une PME ou une grande entreprise. Plus l’entreprise est grande, plus l’impact de l’aide qui lui est accordée sur les échanges et la concurrence sera qualifié d’important (ou tout du moins, présumé tel). Si la raffinerie en question n’avait pas appartenu à un groupe (ce qui est fortement improbable dans ce secteur de production), l’aide aurait pu être plus élevée.
Dans de nombreuses hypothèses et notamment pour les aides des collectivités locales, les grandes entreprises sont même exclues ab initio du bénéfice des régimes (ce qui n’empêche pas certains régime d’aides à finalité régionale de pouvoir s’appliquer ou les pouvoirs publics d’octroyer après notification, une aide ad hoc respectant le plafond d’aide aux grandes entreprises sur la zone) [21].
Au départ, la détermination de la taille des entreprises ne posait pas vraiment de problème. L’une des premières recommandation complète sur le sujet [22] donne en ses annexes une définition précise de ce que sont les PME [23].
La définition alors retenue reposait sur des critères économiques (chiffre d’affaires et total du bilan) et sur des critères relatifs à la masse salariale (plus ou moins 250 emplois). Quant au critère de l’indépendance de l’entreprise permettant d’y détecter un groupe et donc une grande entreprise, il impliquait que l’entreprise ne soit pas détenue à plus de 25% de son capital ou de ses droits de vote par une ou plusieurs entreprises conjointement ne correspondant pas à la définition des PME.
Cette simplicité n’est désormais plus de mise. Réagissant à l’intensification et à la complexification croissante des liens unissant les entreprises, une recommandation de la Commission du 6 mai 2003 opacifie considérablement la question [24]. Le seuil de 25% du capital est maintenu mais il faudra désormais prendre en compte les entreprises partenaires (entreprises dites en amont) détenant seules ou avec d’autres 25% ou plus du capital d’une entreprise en aval) [25]. Existent également des entreprises dites liées dont les interactions commerciales et financières sont encore plus fortes. Quoiqu’il en soit pour ces deux derniers types d’entreprises, le résultat est identique [26], les données relatives au capital et à la masse salariale de toutes les entreprises partenaires ou liées sont agrégées et le total obtenu est réexaminé au regard des critères classiques (masse salariale, participation au capital et chiffre d’affaires).
Le fait pour total d’être un groupe implique « simplement » un plafond d’aides moins élevé (8,4% maximum).
3/ L’impact des créations d’emplois.
Le facteur création d’emplois est également un facteur primordial en matière d’aides aux entreprises. Il peut emporter une décision positive dans bien des dossiers (là encore, la conjoncture pèse lourd).
Ce facteur n’a rien de surprenant pour les régimes d’aides ayant justement vocation à encourager les créations d’emplois (exemple des primes régionales à l’emploi dans certaines régions). Il est plus inattendu dans certains régimes d’aides qui n’ont pas cette vocation mais qui indiquent très clairement que les investissements pourront bénéficier d’une aide sous réserve qu’un minimum d’emplois à durée indéterminée (toujours) soit créé. Un dossier comportant un investissement limité par rapport à celui envisagé par le régime d’aide peut être favorablement accueilli si les créations d’emploi qui en résulte dépassent les exigences du régime en question et à plus forte raison si le régime en question n’a aucune exigence en la matière.
Tout dépend en fait de la « jurisprudence » propre aux différents financeurs. A titre d’exemple, en plus d’un investissement minimum (2,3 millions d’euros), l’obtention de la PAT implique aux termes de son décret d’application, la création d’au moins quinze emplois sur une période de trois ans. Zones exceptionnelles mises à part (exemple des zones sous contrat de site), une entreprise créant quinze emplois n’obtiendra pas le bénéfice de la prime à l’aménagement. Pour ce faire, la jurisprudence de la DATAR (Délégation à l’Aménagement du Territoire et à l’Action Régionale), hors zones particulières et hors emplois très qualifiés (exemple du recrutement de quinze ingénieurs dans un bureau d’étude), exige la création d’une cinquantaine d’emplois nouveaux. Ajoutons que les emplois maintenus ou transférés dans le cadre de l’investissement n’entrent normalement pas en ligne de compte [27].
Dans l’hypothèse d’une création d’emplois inférieure au seuil requis, mais du maintien de nombreux autres emplois condamnés à disparaître en l’absence d’investissement, le poids de l’entreprise, le contexte économique et social de la région, mais également l’objectif de l’investissement de l’entreprise vont jouer un rôle important.
Tel est le cas de l’investissement de Total France, soixante nouveaux emplois seront créés, 1000 personnes seront employées sur le chantier et la pérennité de la raffinerie (1117 emplois) sera assurée. Il faut bien entendu voir dans cette dernière précision du communiqué qu’en l’absence d’investissement, les emplois en question auraient pu être transférés dans une autre région (ou disparaître)…Il ne faut pas voir systématiquement dans cet argument du maintien de l’emploi une forme de chantage à l’emploi. Il ne faut pas non plus être naïf et bien garder à l’esprit le poids économique de certaines entreprises et leur capacité d’influence sur les politiques publiques.
4/ L’objectif de l’investissement.
Sont avant tout privilégiés les investissements de « recherche et développement » au sens large. Cette catégorie générique des investissements de R§D se traduit de multiples façons dans le vocabulaire des régimes d’aides. On trouve ainsi des investissements permettant à l’entreprise d’effectuer un saut technologique, un changement fondamental dans le processus de production, un investissement innovant, un investissement exemplaire, une opération de démonstration, une rationalisation des modes de production…. Chacun de ses termes trouve son rang dans une typologie recensant les investissements en fonction de leur intérêt technologique respectif.
Quoi qu’il en soit, force est de constater que plus un investissement est innovant, original, générateur de valeur ajoutée et reproductible à d’autres entreprises, plus les possibilités d’aides sont nombreuses. La modernisation des modes de production de l’entreprise peut consister en un changement de matériel et être subventionnée à la condition que le matériel acquis soit d’un haut niveau technologique. Ainsi, le Fonds de développement des PMI (FDPMI) [28] peut aider à l’achat de matériel des PMI à la condition que ce matériel soit entièrement automatisé.
Le caractère novateur des investissements stimule les capacités d’obtention d’aides. En revanche, certains investissements liés à la situation financière de l’entreprise sont bannis.
La jurisprudence de la CJCE, la pratique décisionnelle et réglementaire de la Commission (reprises par les régimes nationaux et locaux) sont très claires : les aides ne doivent pas s’adresser aux entreprises en difficulté. Si ce point semble acquis dans les régimes locaux ayant vocation à soutenir les PME (soutenir une entreprise en difficulté sur un segment de marché concurrentiel constitue une entrave type à la concurrence selon le droit communautaire), la pratique connaît des exceptions d’ « intérêt général ». Certaines aides (massives) à la restructuration visant des secteurs industriels clés (construction automobile, transport aérien et autres) sont admises par la Commission sous réserve du respect de conditions très strictes. Dans ce contexte ce sont les industries nationales et l’industrie communautaire qui doivent être soutenues. Pour ce qui est des régimes d’aides locaux, la prohibition est totale.
Sur le même plan et toujours avec cette nuance nationale et locale, les aides permettant aux entreprises de se maintenir à flot ou d’effectuer des investissement tout à fait normaux (exemple des investissement de modernisation qu’il ne faut pas confondre avec des investissements innovants) ne sont pas tolérées. Elles sont des aides au fonctionnement allégeant les entreprises de charges qu’elles devraient normalement supporter. Elles entravent donc systématiquement les échanges et la concurrence, n’ont aucun effet incitatif et n’ont donc pas de fondement. Ajoutons dans cette rubrique et pour en revenir à notre dossier Total que la pratique n’admet pas les aides permettant aux entreprises de se mettre en conformité avec les normes en vigueur…
3/ L’opportunité d’une aide à Total France Gonfreville.
En dehors d’une première réserve relative à l’objectif de l’investissement de Total qui n’est autre au final qu’une mise aux normes anticipée et en dehors du fait que la jurisprudence de la CJCE et la pratique décisionnelle de la Commission puissent être interprétées favorablement ou défavorablement sur ce point (il faut se pencher de façon très précise sur les conditions de cette mise aux normes et sur la réalité de l’anticipation au regard des trois ans de travaux nécessaires), une condition ne nous semble pas remplie dans ce dossier.
Les aides aux entreprises doivent toutes avoir un effet incitatif. Elles doivent inciter les entreprises à investir, les pousser à faire mieux, les décider à franchir le pas. Les aides qui n’ont pas d’effet incitatif ressortent de deux hypothèses proches. La première que nous venons d’évoquer est celle dans laquelle l’investissement de l’entreprise se présente comme une obligation incontournable pour sa propre survie, la modernisation indispensable pour rester concurrentielle, le remplacement de matériel vétuste, la mise aux normes en vigueur. Ce n’est pas tant sur cette première hypothèse que nous sommes hésitants.
La mise aux normes futures peut être considérée comme un effort supplémentaire de l’entreprise qui pourrait attendre pour ce faire (à noter que si l’entreprise attend trop, elle ne peut plus obtenir d’aides car elle se retrouve comme tous ses concurrents dans une situation où elle doit respecter la norme en vigueur). Dans ce contexte, on peut considérer que l’aide incite l’entreprise à devancer l’appel et à montrer la voie aux autres entreprises concernées (opération démonstrative ou exemplaire). La question qui reste ici posée est celle de la réelle nécessité de l’aide.
La nécessité d’une aide est la déclinaison logique de son caractère incitatif. Une aide qui n’est pas nécessaire doit être considérée comme une aide dépourvue d’effet incitatif, comme une aide renforçant indûment les capacités financières d’une entreprise qui n’en a pas besoin et donc comme une aide incompatible (à répertorier dans la catégorie des aides au fonctionnement).
Ce principe de nécessité de l’aide apparaît timidement dans l’affaire Philip Morris [29] avant de s’imposer dans la jurisprudence Cosco [30] et de retomber partiellement dans l’oubli [31] pour ne plus être que rarement invoqué. Si la jurisprudence de la CJCE et la pratique décisionnelle de la Commission ne semblent plus enclines à opposer le principe en soutien du prononcé de l’incompatibilité d’une aide, il ne faut pas en conclure pour autant que le principe est définitivement abandonné.
Ce principe vise directement l’entreprise bénéficiaire en considérant qu’une entreprise en position forte sur son marché n’a pas besoin d’aides pour s’y maintenir. D’autre part, cela est très net dans les affaires citées et dans toutes celles dans lesquelles le principe de nécessité est évoqué, outre la position forte des entreprises sur le marché, leur santé financière est aussi directement évoquée (mise en cause pour être plus précis). Total France doit elle aussi, dans son secteur d’activité, être considérée comme une entreprise leader disposant de ressources financières considérables.
Ce développement comme les précédents aura permis aux lecteurs d’entrevoir la complexité du droit des aides aux entreprises et surtout son caractère casuistique. Deux entreprises de même taille localisées sur la même zone et effectuant le même type d’investissement pour un montant identique n’ont pas forcément les mêmes chances d’obtenir une aide.
Sans qu’il soit besoin d’insister sur ce point, le lecteur aura également compris et intégré l’influence de la conjoncture économique et sociale sur les décisions d’octroi d‘aides. En période de chômage de masse, il est (politiquement) inacceptable de refuser une aide à une entreprise créatrice d’emplois. Cela peut même sembler impossible lorsque les disparités sociales et fiscales au sein même de l’Union entraînent des phénomènes de concurrence régionale pour attirer les entreprises avec comme résultat les délocalisations intracommunautaires. Ainsi, il ne faut pas vraiment s’étonner de l’octroi d’une aide à une entreprise qui n’en a financièrement pas vraiment besoin.
A la décharge des entreprises et pour rester tout à faite objectif, qui pourrait blâmer un porteur de projet de demander à bénéficier d’une aide à laquelle il peut prétendre et qu’elle porteur de projet pourrait faire admettre à lui-même ou à ses actionnaires qu’il n’a pas souhaité bénéficier d’un avantage supplémentaire que lui autorise les pouvoirs publics et à l’effet desquels des fonds sont budgétés et disponibles à qui les demande.
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Sources :
[1] IP/04/1252.
[2] Au JOCE n° C70 du 19/03/2002 p.8.
[3] L¹investissement consiste en la construction d’un hydrocraqueur de distillats et d’une unité de production d¹hydrogène afin de produire des fiouls et gazoles répondant aux futures normes européennes de 2009.
[4] Voir par exemple le point 19 de l’arrêt CJCE du 17/03/93 : « Sloman Neptun » AFF jtes C-72 et C-73/91, rec. I p. 887.
[5] Voir l’intégralité de l’arrêt CJCE du 24/04/1980 « CNC » AFF 72/79 rec.p. 1411.
[6] Voir sur le sujet le règlement n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999 modifié par le règlement n° 794/2004 portant modalités d’application de l’article 88 CE.
[7] Les régimes d’aides constituent des cadres juridiques définissant les conditions d’attribution d’aides individuelles.
[8] Les secteurs concernés ne sont pas totalement imperméables aux aides dans la mesure où des régimes spécifiques (sectoriels) leur sont consacrés ainsi que certaines dispositions du Traité (la PAC pour l’agriculture).
[9] Une aide est dite ad hoc lorsqu’elle ne découle pas d’un régime préalablement notifié et donc inexistant.
[10] Pour mener à bien cette évaluation, la Commission dispose d’outils économiques relativement précis et objectifs.
[11] Voir l’encadrement multisectoriel précité.
[12] Résolution du Conseil du 20 octobre 1971 au JOCE n° C 111 du 4/11/1971 p. 1.
[13] Il n’est pas rare de trouver en annexe des régimes d’aides une carte recensant les zones couvertes par le dispositif.
[14] Voir le point 3 (« Délimitation des régions) des lignes directrices concernant les aides d’Etat à finalité régionale au JOCE n° C 74 du 10/03/1998 p. 4.
[15] Voir le point 3. 2, §6 de la Communication de la Commission aux Etats membres sur la politique régionale et la politique de concurrence au JOCE n° C 90/98, p. 3.
[16] A contrario, l’aide d’Etat peut donc valoir développement économique. Voir le dernier paragraphe de la page 6 du « Vademecum » de la Commission sur « les règles applicables aux aides d’Etat » Office des publications des CE, Luxembourg 2000.
[17] En France, dès 1994, le Contrat de plan Etat/ région est mis en œuvre de façon concomitante au D.O.C.U.P (document unique de programmation européen planifiant les interventions des fonds structurels dans la région). En 2000, l’adéquation entre les zones P.A.T. et les zones d’intervention communautaire est proche de 90%.
[18] Sur l’imposition de la P.A.T. en tant que pierre angulaire géographique du zonage français, voir notamment les décisions n° 84/428/CEE du 27/06/84 au JOCE n° L 241 p. 21 et n° 88/565/CEE du 29/03/88 au JOCE n° L 310 p. 28 Voir aussi les pages 217 et s. du 20ème Rapport 1990 sur la politique de concurrence.
[19] Cet aspect « bonus » des différents critères est très net au sein des encadrements sectoriels régissant l’octroi d’aides aux entreprises d’un même secteur. On y trouve des majorations d’aides fonction de la taille de l’entreprise, de ses efforts en faveur de l’environnement, de la recherche….
[20] Voir le décret n°2001-312 paru au Journal officiel du 13 avril 2001. A l’origine, la PAT était exclusivement destinée aux activités industrielles. Elle couvre désormais les activités de service à l’industrie et d’autres activités telles que les projets de Recherche et le développement. Il n’en demeure pas moins que les zones dites PAT « industrie » sont beaucoup plus généreuses en terme d’aides que les zones dites PAT « tertiaire » et que les activités industrielles exercées sur les zones PAT « industrie » obtiennent en général le maximum d’aides allouable (le plafond).
[21] Si l’on reprend l’exemple de la PAT, les grandes entreprises sont éligibles mais l’aide qui leur sera allouée connaîtra une baisse de 10 points par rapport aux PME (exemple : 27% d’aide au projet pour une PME et 17% pour une grande entreprise ou un groupe par rapport à l’investissement initial ou à la masse salariale chargée sur deux ans en fonction de la nature de l’activité de l’entreprise).
[22] Recommandation de la Commission du 3 avril 1996 au JOCE n° L 107 p. 4, voir l’annexe p. 8. Voir également, le règlement catégoriel n° 70/2001 du 12 janvier 2001 au JOCE n° L 10 p. 33.
[23] Les PME sont des entreprises employant moins de 250 personnes et dont soit le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions (40 dans la recommandation de 96), soit le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions. Ces entreprises doivent respecter le critère de l’indépendance (sur ce critère classique, voir le point 3 de l’annexe de la Communication). Dans sa décision n° 97/551/CE du 12/02/97 au JOCE n° L 228 p. 9, la Commission européenne va rappeler le caractère impératif et cumulatif de ces différents critères (voir le chapitre III, point 2. B. de la décision).
[24] Au JOCE n° L 124 du 20/05/2003 p. 36-41.
[25] Article 3, point 2, de l’Annexe à la recommandation précitée.
[26] Idem, article 6, point 2.
[27] Pour ce qui est des extensions d’activité, le décret PAT exige au moins 30 emplois nouveaux.
[28] Comme son nom l’indique, ce fonds s’adresse prioritairement aux industries et aux entreprises de service à l’industrie (le nom du fonds varie en fonction des régions et de ses gestionnaires désignés).
[29] Décision n° 79/743/CEE du 27/07/79 au JOCE n° L 217 p. 17 et Arrêt CJCE du 17/09/80 « Philip Morris BV c/ Commission » AFF 730/79, rec. p. 2671.
[30] Cosco de nationalité chinoise était alors l’un des plus gros armateurs mondiaux. Décision n° 92/569 du 31/07/1992 au JOCE n° L 367 p. 29 et arrêt CJCE du 5/10/94 AFF C-400/92, rec. I p. 4701.
[31] Il serait ici fastidieux d’énumérer l’ensemble des encadrements contenant ou ayant contenu sous une forme ou sous une autre le respect du principe de nécessité de l’aide. Pour une bonne illustration, voir le point 3.2 a) de l’ancien encadrement communautaire des aides d’Etat dans le secteur automobile (au JOCE n° C 279 du 15/09/97).