Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil
2026
Extrait d’intervention effectuée devant le Conseil économique, social et environnemental (groupe de travail associations).
CONSTAT : Le champ d’application du droit de la concurrence et notamment celui des aides d’Etat tend à s’élargir à des activités jusqu’à présent épargnées par l’ordre concurrentiel européen.
Objectif de cette note présenter le champ d’application du droit de la concurrence (principalement le droit des aides d’Etat).
- Les préalables nécessaires à l’application du droit des aide d’Etat.
Voyons tout d’abord :
1.1. Les conséquences liées à la qualification d’une mesure en aide d’Etat
Cette qualification vaut pour la mesure en cause obligation de respecter un régime juridique particulier. Ce régime juridique aussi qualifié de discipline porte en lui de nombreuses conditions qui peuvent s’avérer funestes à un financement public. Préserver le financement d’une activité de cette discipline équivaut soit, à démontrer que l’activité n’est pas économique soit, que, nonobstant le fait que l’activité soit bien économique, que les financements qui lui sont alloués ne sont pas des aides d’Etat.
1.2. Les conditions cumulatives nécessaires à la qualification d’une mesure en aide d’Etat.
Les aides d’Etat soit définies à l’article 107§1 du TFUE. Il ressort de cette définition que 5x conditions cumulatives sont nécessaires pour qualifier une mesure d’aide d’Etat, à savoir : (1) la mesure a une origine étatique (2) elle est sélective, (3) elle affecte ou menace d’affecter les échanges entre Etats membres, (4) Elle fausse ou menace de fausser la concurrence, (5) elle transmet un avantage à son bénéficiaire.
A compter des années 90-200 l’extension du champ d’application du droit des aides d’Etat va toucher des domaines et des acteurs jusqu’alors épargnés comme les infrastructures de toutes natures, les clubs sportifs, les assurances sociales, les hôpitaux, l’environnement, les activités associatives…
Le corollaire de cette extension a été et, est toujours, un questionnement récurrent sur une autre condition préalable inscrite à l’article 107§1 mais jusqu’alors peu sollicitée (la 0) sur la slide. Pour simplifier, le droit de la concurrence a vocation à s’appliquer à des entreprises. Reste à savoir ce qu’est une entreprise au sens du droit européen ….
1.3. L’entreprise en droit communautaire de la concurrence :
Faute logique de précision dans le traité, c’est le juge communautaire qui s’est attelé à cette charge définitionnelle. L’attendu de principe de la Cour dans l’arrêt Höfner de 1991 dispose que : « La notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ».
Cette définition de l’entreprise écarte d’emblée la faculté pour un état de protéger, via un statut juridique « ad hoc » non entrepreneurial, une activité sur le financement public de laquelle il ne souhaiterait pas rendre de compte au droit de la concurrence.
Comme le confirmera la CJCE dans son arrêt Aéroport de Paris de 2002, pt 82, le critère organique n’est qu’un « indice supplémentaire » permettant de conclure à l’existence d’une activité économique.
La Cour définit dans un autre attendu de principe issu d’une JP du 16 juin 1987, Commission c. Italie, l’activité économique comme « (..) toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné ». C’est ici que les choses se compliquent.
1.3.1 L’« activité économique » un critère d’applicabilité du droit de la concurrence rebelle à la conceptualisation
Cette paraphrase du titre de l’article du professeur Elsa Bernard publié en 2009 n’incite pas à l’optimisme quant au possible tracé de frontières, à l’application du droit de la concurrence. Néanmoins, cette étude en met clairement les causes en exergue. On peut les résumer comme suit :
-La notion d’activité économique est une notion fonctionnelle qui ne peut être que contingente et contextuelle. Poser des limites juridiques à un domaine par essence économique ne va en effet pas de soit. Ce qui est aujourd’hui activité économique ne le sera peut-être plus demain et inversement. De ce fait, la notion d’activité économique se prête mal à définition et a fortiori à conceptualisation. Elle est juridiquement instable, casuistique et de surcroît sujette aux desiderata des autorités de concurrence qui l’interprètent au gré des besoins du moment.
1.3.2 La définition des activités économiques par la négative : la Communication de la Commission relative à la notion d’«aide d’État» de 2016
Dans cette communication majeure mais déjà datée, la Commission se penche elle aussi logiquement sur la notion d’activité économique (§2 à 37). Elle admet comme postulat de départ issu de l’arrêt Höfner précité que « La question de savoir si une entité particulière constitue une entreprise ou non dépend entièrement de la nature de ses activités ». La commission tire de ce principe général trois conclusions.
1ère conclusion/ Si le recours au critère organique doit être mis à l’indexe, le fait que l’activité en cause puisse être exercée par une entreprise privée (ou l’ait été dans le passé) peut poser une présomption simple en faveur de sa nature économique. Suivant la même logique, aux termes de l’arrêt FFSA de 1995, une activité peut être considérée comme économique si elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à réprimer.
2ème conclusion/ Les entités sans but lucratif peuvent également offrir des biens et des services sur un marché donné.
Même si l’entité en cause a un statut associatif ou mutualiste, même si elle ne poursuit pas un but lucratif et qu’elle réinvestit ses excédants dans son objet social, rien ne l’empêche d’avoir des activités économiques au sens du droit communautaire.
3ème conclusion/ Troisièmement, la qualification d’entreprise se rattache toujours à une activité bien précise. Une entité exerçant à la fois des activités économiques et des activités qui ne le sont pas doit être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne ses activités économiques. Aux termes du point 26 de l’arrêt MOTOE de 2008 La qualification d’entreprise doit être faite à part pour chaque activité exercée par une entité donnée. Illustration, une aide sollicitée par Emmaus sera qualifiée d’aide d’Etat si elle vise son activité marchande et d’aide à une association si elle vise son activité sociale.
Dans un contexte où la nature des activités exercées définit leur auteur, on pourrait s’attendre à ce que des activités d’intérêt général échappent automatiquement à la qualification d’entreprise. Or, il n’en est rien. L’existence d’un intérêt général ne suffit pas à inférer d’une activité non économique. Il ne s’agit là encore que d’indices et de présomptions simples. Les services d’intérêt économique généraux ont par définition une activité d’intérêt général qui ne les empêchent pas d’être soumis, sous certaines réserves, au droit de la concurrence. L’intérêt général n’annihile donc pas le caractère économique d’une activité.
1.3.3 La contribution du marché à la définition de l’entreprise et à la délimitation du droit de la concurrence
Selon la Commission, le marché est le cadre naturel de l’activité économique. La CJCE a jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (ex CJCE 12 septembre 2000 Pavlov pt 175).
Cependant, au même titre que les critères précités, l’existence d’un marché n’est pas consubstantielle à l’activité économique. Un marché peut ainsi être volontairement fermé par un Etat qui souhaite assumer lui-même la fourniture d’un service sans que l’on puisse en conclure pour autant à une absence d’activité économique du fait d’une absence de marché. De même, certains Etats de l’Union, admettent la coexistence d’activités économiques et non économiques sur un même marché pertinent au sens du droit de la concurrence.
Ajoutons que la notion de marché est aussi propre à chaque Etat. Ce qui est marché dans l’un ne l’est forcément dans un autre. Cela n’autorise pas pour autant les Etat à définir ce qui relève ou non selon eux d’un marché.
Au final, aux points 17 à 37 de la Communication, la Commission se retrouve contrainte de clarifier sous la pression des Etats, dans un certain nombre de domaines qualifiés d’importants ce qui relève de l’économique ou pas.
1.4. Les domaines possiblement porteurs d’activités non économiques aux termes de la Communication de 2016
Les domaines relevant de prérogatives de puissance publique
Précision préalable L’arrêt FEMERN de 2024 définit les prérogatives de puissance publique comme des prérogatives exorbitantes du droit commun telles que le pouvoir de police ou le pouvoir réglementaire.
La Commission considère que certains domaines régaliens sont intrinsèquement rattachés à des prérogatives de puissance publique et ne constituent donc pas des activités économiques. Il est à l’évidence inutile de vous prévaloir d’un abus de position dominante de l’armée française dans le secteur de la défense ou plus globalement de contester la détention du monopole de la violence légitime par l’Etat.
Trois nuances doivent être apportées au caractère non économique de ces activités régaliennes .
1er l’ouverture de ces activités à la concurrence écarte leur caractère non économique. V. les prisons en Grance Bretagne.
2de Si l’activité à qualifier est détachable et donc non indissociable de l’exercice de prérogatives de puissance publique, elle sera qualifiée d’économique.
Au point 79 de l’arrêt SELEX Sistemi de 2009 relatif aux activités de contrôle de la navigation aérienne d’Eurocontrol, la Cour va préciser que : « le rattachement à l’exercice de prérogatives de puissance publique ne requiert pas que l’activité concernée soit essentielle ou indispensable à la garantie de la sécurité de la navigation aérienne mais a minima qu’elle se rattache à son maintien et à son développement ».
Les autres domaines cités par la communication sont la sécurité sociale et les soins de santé financés en France pour partie par la sécurité sociale. Afin d’échapper à la qualification d’économique et au droit de la concurrence, la sécurité sociale par exemple devra réunir les conditions spécifiques suivantes. Les régimes qui ne remplissent pas toutes ces conditions sont des activités économiques.
Dans le cadre de l’éducation, le départ entre activités économique et activités non économiques se résume au montant des droits d’inscription. Si ces derniers sont sans rapport avec le coût réel du service éducatif rendu, ce dernier n’a pas de nature économique et inversement.
Le même critère s’applique dans les domaines de la culture et du patrimoine pour des activités accueillant du public comme les expositions par exemple .
Conclusion partie 1
Seules les entreprises définies comme des entités ayant des activités économiques sont soumises au droit de la concurrence. Ce critère de l’activité économique domine les autres critères dont celui du marché qui relève plus d’une tautologie que d’une condition effective. Confrontée à la plasticité de la notion d’activité économique rebelle à toute conceptualisation, la Commission et le juge s’adaptent en utilisant la méthode présomptive du faisceau d’indices. Cette méthode aboutit nécessairement à une sectorisation du droit, fonction des thématiques abordées. Avec chaque thématique ses propres critères définitionnels.