Analyse contrefactuelle de type 1 dans le cadre de l’utilisation du critère du créancier privé : l’arrêt « Frucona » du 20/09/2017.

Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil

Les faits : Ce pourvoi (C-300/16P du 20/09/2017) est l’aboutissement d’une longue affaire qui peut être résumée comme suit :

La société slovaque « Frucona Kosice » est active dans le secteur de la production d’alcools et de spiritueux. Elle bénéficie dans les années 2000 de plusieurs reports de paiements de dettes fiscales. Face à la dégradation de sa situation financière, une procédure d’accord amiable est ouverte avec ses créanciers. Le résultat de cette procédure qui se conclut par la signature et l’homologation d’un concordat en juillet 2004 est le renoncement par l’administration fiscale à 65% de sa créance en échange du règlement immédiat du solde de 35%.

La Commission est alors saisie d’une plainte d’un concurrent et qualifie (décision du 7 juin 2006) cet abandon de créances publiques d’aide d’Etat illégale et incompatible.

S’ensuit un premier recours en annulation rejeté par le Tribunal (TUE du 7 décembre 2010, AFF T-11/07) puis un arrêt de la Cour dans lequel cette dernière va faire droit à la demande d’annulation de la décision par la société « Frucona Kosice » (CJUE 24 janvier 2013, AFF C-73/11P).

Cette annulation est motivée par le fait que la Commission aurait omis d’analyser le comportement de l’Etat slovaque à l’aune du critère du « créancier privé ». L’affaire est donc renvoyée devant la Commission. La Cour considère in fine que le renoncement à des recettes fiscales ne se suffit pas à lui-même et que le fait qu’il s’agisse d’une créance doit inciter la Commission à vérifier la pertinence de ses modalités de liquidation au regard du comportement qu’aurait adopté un créancier privé. Le renoncement à des dettes fiscales n’est pas assimilable à une aide si un créancier privé effectuerait le même choix dans une situation identique.

La Commission rend donc une seconde décision en date du 16 octobre 2013 dans laquelle elle considère qu’un créancier privé n’aurait pas opté pour la procédure de concordat mais préféré la liquidation pure et simple de l’entreprise afin d’obtenir le paiement de montants supplémentaires. Dans sa décision, la Commission utilise bien le critère du créancier privé comme la Cour l’exige dans son arrêt du 24 janvier 2013.

C’est à nouveau devant le Tribunal que « Frucona » conteste la décision de la Commission et que ce dernier la censure à nouveau (TUE du 16 mars 2016 AFF T-103/14). La Commission aurait cette fois-ci commis des erreurs dans le cadre de la mise en œuvre du principe du créancier privé.

analyse-contrefactuelle-type-1-frucona

Le Tribunal rappelle à la Commission les conditions entourant la mise en œuvre du critère de l’opérateur privé en économie de marché. Tout d’abord et principalement, le Tribunal estime que la charge de la preuve porte sur la Commission à laquelle il incombe au regard d’une pluralité de critères de déterminer si : « (…) aux fins d’obtenir le paiement des sommes qui lui étaient dues, un créancier privé normalement prudent et diligent se trouvant dans une situation la plus proche possible de celles des autorités slovaques n’aurait manifestement pas accepté la proposition de concordat » (point 137 de l’arrêt du TUE). Or, la décision de la Commission manque d’éléments probatoires sur ce point et le Tribunal affirme que dans cette occurrence : « … il incombe à la Commission de demander à l’Etat membre de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d’application du critère (du créancier privé) sont remplies » (Idem point 138). La Commission n’ayant pas procédé à une telle demande, sa décision est entachée d’illégalité.

Le Tribunal reproche implicitement par ce biais à la Commission une application par trop mécanique du critère du créancier privé qui ferait fi des particularités de l’espèce. Le Tribunal considère ainsi comme hâtives la conclusion de la Commission selon laquelle dans le cadre d’une procédure de liquidation le montant des sommes recouvrées auprès de Frucona Kosice aurait été supérieur à celui recouvré dans le cadre d’une procédure de liquidation en jugeant de surcroit que : « (…) Si ces déductions sont certes effectuées sur la base des éléments avancés par la requérante ou non contestés par elle, il n’en demeure toutefois pas moins que la Commission n’a procédé à aucune analyse méthodologique ou économique et n’a pas sollicité, lors de la procédure administrative, d’informations supplémentaires tendant à vérifier et à étayer les conclusions qu’elle avait tirées de ces éléments » (idem point 185).

Nous avons déjà évoqué la question de l’analyse contrefactuelle de type 1 dans un contexte ne mettant pas en jeu le critère de l’opérateur privé et se bornant à apprécier la compatibilité d’une aide additionnelle.

La mise en évidence d’un scenario contrefactuel (d’options différentes à disposition du créancier privé pour recouvrer le maximum de sa créance) permet à la Commission de démontrer que l’entreprise a opté pour la meilleure solution possible et que l’option choisie n’a pas procuré d’avantage indu à l’entreprise et donc pas d’aide d’Etat (ou inversement..). 

Cependant, lorsqu’elle utilise le critère du créancier privé et l’analyse contrefactuelle en confrontant deux scénarios, La Commission se doit de pousser plus avant son analyse et d’apporter tous les éléments de preuve nécessaire à sa comparaison. Le scénario contrefactuel tout en élargissant le spectre du contrôle de la Commission lui impose également d’apporter un niveau d’expertise et de preuve supérieur à celui qu’elle devrait fournir en l’absence de scénario alternatif. A charge pour elle de demander à l’entreprise concernée tous les éléments lui permettant d’étayer son analyse. Le pourvoi ici analysé apporte des indications complémentaires sur ce point.

Que dit la Cour dans son pourvoi ?

L’arrêt : Selon, la Commission, le critère du créancier privé ne saurait être invoqué par le bénéficiaire de l’aide qui ne disposerait pas de tous les éléments subjectifs permettant d’évaluer le comportement de la collectivité. La Commission relève de surcroît que l’Etat hongrois reconnaissant lui-même l’existence d’une aide d’Etat, le critère n’aurait a fortiori pas lieu d’être utilisé dans le contexte de la démonstration de l’existence d’une aide par le biais du critère du créancier privé. La Commission conteste enfin le fait que le Tribunal utilise l’analyse contrefactuelle dans un contexte où de possibles solutions alternatives (exécution fiscale forcée ou liquidation de l’entreprise) n’ont jamais été évoquées.

Pour ce qui est de l’invocation du critère, la Cour va répondre que conformément à sa jurisprudence Buczek Automotive du 21 mars 2013 (AFF C-405/11P), le critère du créancier privé ne constitue pas une exception ne s’appliquant que sur la demande d’un État membre et que, lorsque ce critère est applicable, il figure parmi les éléments que la Commission est tenue de prendre en compte pour établir l’existence d’une telle aide. Il incombe donc à la Commission, le cas échéant, de demander à l’État membre concerné de lui fournir toutes les informations pertinentes lui permettant de vérifier si les conditions d’application de ce critère sont remplies (points 23 et 24 de l’arrêt). « En premier lieu, il résulte de cette jurisprudence de la Cour qu’il incombe à la Commission, lorsqu’il apparaît que le critère du créancier privé pourrait être applicable, d’examiner cette hypothèse indépendamment de toute demande en ce sens.

Partant, ainsi que l’a souligné M. l’avocat général aux points 72 et 76 de ses conclusions, d’une part, rien ne s’oppose à ce que le bénéficiaire de l’aide puisse invoquer l’applicabilité de ce critère et, d’autre part, s’il invoque ce critère, c’est à la Commission qu’il incombe d’examiner son applicabilité et, le cas échéant, son application » (points 25 et 26 de l’arrêt).

Pour ce qui est de l’utilisation de l’analyse contrefactuelle (comparaison des avantages et désavantages de plusieurs options), la réponse de la Cour au point 29 de son arrêt est sans ambiguïté : « Or, il en découle que l’examen auquel la Commission doit, le cas échéant, se livrer ne saurait se limiter aux seules options que l’autorité publique compétente a effectivement prises en compte, mais doit nécessairement viser l’ensemble des options qu’un créancier privé aurait raisonnablement envisagées dans une telle situation ».

Texte de l’arrêt

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