Le critère de l’opérateur privé en économie de marché ? C’est quoi ?

F.GAGNAIRE, consultant Cabinet Aides d’Etat Conseil

Un deus ex machina, un avatar au sens premier du terme et le bon père de famille du code civil (versions 1804- 1980), c’est tout ça à la fois un opérateur privé en économie de marché.

Un deus ex machina et un avatar parce qu’il ne sort de nulle part et qu’il est providentiel. Il est une incarnation, un dieu venu sur terre pour rétablir le dharma, sauver les mondes du désordre cosmique et plus prosaïquement, pour ce qui est de l’Union européenne, du désordre juridique.

Un bon père de famille parce qu’il est censé représenter la rationalité économique. Mais attention, ce n’est plus un papy qui fait dans le napoléon, le livret A ou l’assurance vie. Non l’opérateur privé en économie de marché, c’est le bon père de famille version 3.0. Il est jeune, sportif et connecté. Il a fait l’ENA, HEC et Polytechnique (en même temps). C’est un financier de très haut vol. Il jongle avec les actions simples et privilégiées, les obligations convertibles, les pactes d’actionnaires, la titrisation, les placements offshore, les Hedge Founds, les restructurations financières. Il transforme le passif en actif et se joue des bilans comptables. Bref, un type bien formé qui a eu la bonne idée d’éviter l’université.

La Commission européenne l’utilise comme juge de paix de certaines interventions des Etats auprès des entreprises. Le cas échéant, elle poursuit l’Etat, coupable de s’être comporté comme un Etat, de sa vindicte pour rétablir le bon fonctionnement du marché en lui ordonnant : Take your money back !!! En français, rendez l’argent (accordé sous forme d’aides aux entreprises) ou, plus vulgairement et depuis la décision Apple Irlande, « faites cracher ses pépins à la pomme »…

La Commission dont l’inventivité financière égale largement celle des Etats l’a créé pour pallier les limites du droit des aides d’Etat. Il est géolocalisé au carrefour du droit et de l’économie sur le boulevard du droit public économique.

operateur-prive

Lorsqu’une entreprise perçoit une subvention, bénéficie d’une exonération de charges sociales ou fiscales, la question ne se pose pas, il y a bien aide d’Etat. Mais pour d’autres hypothèses toujours plus nombreuses et plus complexes, il fallait trouver une parade.

C’est ainsi que l’opérateur privé a fait ses premières armes dans le champ des prises de participations qui sont de « modernes et discrètes » manières d’octroyer une aide à une entreprise en prenant (à des conditions discutables car peu avantageuses) des parts de son capital à l’occasion notamment d’une augmentation de ce dernier.

En la matière, la Commission ne savait alors plus à quel saint se vouer. Elle subodorait qu’il y avait anguille sous roche. Même si les entreprises sont en règle générale bonnes filles, pourquoi accepter de faire rentrer l’Etat dans la maison ? Comme partenaire, on fait mieux. Il est certes infiniment riche mais il est lourd, pointilleux et peu réactif. Bref, un couple très mal assorti, un soupçon de mariage blanc. L’entreprise aurait-elle basculé du côté obscur en acceptant une contrepartie à cette compagnie encombrante ? Cela semblait plausible. Encore fallait-il le prouver.

Impossible par le droit. L’article 107§1 date des années 50. Il est peu disert et se contente d’interdire les aides aux entreprises sans fournir de définition de ces aides. Il fallait donc recourir à une notion providentielle, un go-between permettant de faire le lien entre le droit (l’interdiction) et l’économie (la transmission d’un avantage économique). C’est là qu’intervient notre opérateur privé qui s’impose comme un référent fiable permettant de comparer le comportement de l’Etat à celui qu’aurait adopté un opérateur économique privé placé dans les mêmes circonstances.

Si l’Etat est intervenu comme serait intervenu un opérateur privé, son intervention est conforme au critère de l’opérateur privé. L’opération s’est réalisée aux conditions du marché. Il n’y a pas d’aide d’Etat et l’article 107§1 et ses acolytes n’ont pas le droit de cité. Dans le cas contraire, les choses se gâtent. Il y a bien transmission d’un avantage anormal (aide d’Etat) inscrit dans un comportement que n’aurait pas adopté un opérateur privé soucieux de ses intérêts et peu réputé pour sa générosité.

Cette logique comparative (contrefactuelle) n’est pas sans poser de questions. Elle est déséquilibrée et sous-tend que toute intervention de l’Etat auprès des entreprises est suspecte. L’aide serait le réflexe idiosyncratique de tous les Etats pour résoudre les difficultés de leurs entreprises.

Et pour cause, l’Etat ne gère pas ses intérêts comme notre opérateur privé. Ses échecs sont directement imputés au contribuable qui n’est autre qu’un actionnaire peu regardant aux ressources quasi illimitées. A ce niveau d’incompétence économique, on dit que l’Etat intervient en tant que puissance publique et non plus en tant qu’actionnaire. Cela se passe de commentaires …

Critiquable dans sa logique, le critère de l’opérateur privé en économie de marché n’en a pas moins connu une véritable succès story et comme « Star wars », ses produits dérivés pèsent désormais lourds dans son chiffre d’affaires. Il est partout. A l’origine, pour ce qui est des prises de participations, on évoque l’une de ses déclinaisons : l’investisseur privé. Afin de rendre la comparaison opérationnelle, il fallait doter ce critère d’indices objectifs, de chiffres…

Au départ, la Commission a utilisé la méthode du faisceau d’indices. Le fait notamment que d’autres investisseurs privés coinvestissaient de manière significative avec l’Etat (au moins 30% selon la jurisprudence) constituait la preuve du comportement d’investisseur avisé de ce dernier. Puis est arrivé le pari passu bien connu des banques. Son respect qui vaut comportement d’un opérateur privé et donc absence d’aide, exige que l’intervention concomitante de l’Etat et d’investisseurs privés s’effectue dans des conditions identiques avec les mêmes risques, les mêmes rémunérations et des montants comparables.

Dans d’autres domaines, le juge se contente (pour mettre en œuvre le critère) de se référer au prix du marché tel que défini par exemple par les domaines. Ainsi des ventes de terrains ou d’immeubles (critère du vendeur privé), des prix des loyers (même critère), des prêts et garanties (taux et primes de marché/ prêteurs et garants privés). Ces prix de marché constituent la norme et le différentiel avec le prix consenti par l’Etat l’avantage (l’aide) concédé.

Le critère est également usité sous d’autres formes dont la plus connue est celle du créancier privé. La question est alors : un créancier privé placé dans la situation de l’Etat actionnaire aurait-il consenti les mêmes abandons de créances ? La réponse à cette question se trouve dans la comparaison des différentes options (scénarios contrefactuels) offertes à un créancier cherchant à récupérer le maximum de ses créances (alors qu’un investisseur cherche lui à maximiser son profit). Oui, vous avez bien lu, l’opérateur privé peut échouer et passer de la peau d’un investisseur privé à celle d’un créancier privé (ou looser privé ?)….

En dernier lieu, et sur la base offerte par le critère du créancier privé, l’opérateur privé afin de compléter son CV s’est doté d’un passé grâce à l’analyse contrefactuelle de type 2.

C’est quoi ? C’est simple, c’est comme au cinéma, il y a une histoire et donc des « flash back ».

Sur l’écran noir de nos nuits blanches, La Commission nous fait son cinéma. D’abord un gros plan sur l’entreprise puis un travelling panorama sur l’Etat. Il est déjà intervenu auprès de cette entreprise une fois deux fois dix fois vingt fois. Voilà comment le film commence…

Lorsque l’Etat intervient pour aider une entreprise par exemple en lui accordant un prêt lui permettant d’investir pour faire face à la concurrence, ce prêt, s’il est consenti à un taux inférieur à celui du marché est en partie (le différentiel) constitutif d’une aide d’Etat. C’est logique, mais attention, ce n’est pas forcément exact. En effet, si l’Etat sous une forme ou sous une autre (actionnaire, garant, prêteur) est toujours en lien avec l’entreprise de par une exposition antérieure (un prêt non encore remboursé, une garantie toujours active..), la Commission devra en tenir compte pour juger de la pertinence de sa nouvelle intervention au regard du critère de l’opérateur privé. Dans ce contexte, la nouvelle intervention de l’Etat (clairement effectuée sous forme d’aide) pourra, grâce au critère du créancier privé trouver une justification. Ainsi, l’Etat peut très bien aider l’entreprise afin d’éviter qu’elle ne fasse faillite et qu‘il perde par la même occasion également son exposition antérieure (comme un prêt antérieur) qui ne sera jamais remboursé en cas de liquidation de l’entreprise. Si cette solution est moins coûteuse que la liquidation de l’entreprise et la perte pure et simple de l’exposition antérieure alors elle est justifiée au regard du critère du créancier privé en économie de marché. La nouvelle intervention sur le fondement de l’exposition antérieure n’est plus une aide d’Etat.

Dans cette occurrence, l’opérateur privé se transforme en mauvais père de famille qui a misé sur le mauvais cheval et qui doit remettre au pot afin d’éviter de voir ses pertes augmenter. Au final, l’opérateur privé n’est donc pas infaillible, il s’humanise…

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