Aides d’Etat : la révolution purement locale est en route !

Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil.

Introduction :

L’article 107§1 du TUEF déclare les aides d’Etat incompatibles avec le marché intérieur. Pour être qualifiées d’aides d’Etat et être soumises à l’article 107§1, les aides doivent cumulativement viser une activité économique (une entreprise), avoir une origine étatique, être sélectives, transmettre un avantage à leur bénéficiaire (voir le critère de l’investisseur privé en économie de marché ou bien encore les compensations de service public), affecter les échanges entre Etats membres et fausser ou menacer de fausser la concurrence.

Les aides dites « purement locales » récemment apparues dans le droit des aides d’Etat sous ce vocable et plus anciennement sous la conclusion d’une non affectation des échanges intracommunautaires visent des mesures non susceptibles d’affecter les échanges ou de le faire de manière très marginale.

Les aides purement locales ne peuvent ainsi être qualifiées d’aides d’Etat et ne peuvent être soumises aux disciplines aides d’Etat parce qu’elles ne remplissent pas tous les critères cumulatifs de la notion d’aide d’Etat.

Le purement local vient de faire l’objet d’une première consécration jurisprudentielle par le Tribunal de première instance dans l’arrêt « Komunala Izola » du 14 mai 2019 (aff T- 728/17).

Nous nous proposons dans cet article de fournir certaines pistes de réflexion sur cette notion de purement local en définissant premièrement (I) la place du critère dans l’économie de l’article 107§1 (A/ place et finalité du critère, B/ les dispositions connexes) avant dans un second temps (II) de nous efforcer de fournir une méthodologie du critère qui, eu égard à sa subjectivité et à sa versatilité ne saurait être autre qu’approximative.

I Le purement local dans l’économie de l’article 107§1

1/ L’affectation des échanges

A/ A l’origine

Dans l’article 107§1, l’affectation des échanges va de pair avec le faussement avéré ou potentiel de la concurrence.

A l’origine, ces deux conditions étaient distinctes et bénéficiaient d’analyses séparées (dans la mesure du possible). Très rapidement, la Commission et la Cour de Justice ont simplifié les choses et rendus interdépendants (et inopérants) les deux critères.

Grâce à certains standards juridique comme : « Lorsqu’une aide financière accordée par l’Etat renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires, ces derniers doivent être considérés comme influencés par l’aide »[1] ou « Une aide à une entreprise peut être de nature à affecter les échanges entre les Etats membres et à fausser la concurrence même si cette entreprise se trouve en concurrence avec des produits en provenance d’autres Etats membres sans participer elle-même aux exportations »[2] ou bien encore : « En outre, en matière d’aides d’État, les conditions relatives, respectivement, à l’incidence sur les échanges entre les États membres et à la distorsion de la concurrence sont, en règle générale, indissociablement liées (..) »[3].

Au final, la Commission européenne l’affirme sans nuance : « Il s’agit là de deux éléments distincts et nécessaires de la notion d’aide. En pratique toutefois, ces critères sont souvent traités conjointement dans l’appréciation des aides d’État, étant donné qu’ils sont généralement considérés comme indissociablement liés »[4].

aides-purement-locales

B/ Le revirement de minimis.

La règle de minimis intervient en 1992[5]. Elle pose comme principe que toute aide (de minimis) versée en une ou plusieurs fois à une même entreprise et n’excédant pas 200K€ sur trois ans n’est pas susceptible d’entraver les échanges et de fausser la concurrence. L’aide de minimis n’est donc pas une aide.

Contrairement à ce que semble laisser entendre la Commission[6], cette aide de minimis ne fait pas partie des aides exemptées de notification. Elle n’est tout simplement pas une aide d’Etat et n’a donc logiquement pas à être exemptée de notification.

Cette première restriction significative du champ des aides d’Etat était déjà en profonde contradiction avec la jurisprudence développée durant une vingtaine d’année. Sa raison d’être demeure d’alléger la tâche administrative des Etats et de la Commission et de limiter le contrôle de cette dernière aux aides significatives.

Cette première restriction à laquelle on peut ajouter l’ensemble des aides relevant du critère de l’opérateur privé et de ses déclinaisons ne va pas suffire. En effet, à compter des années 2000, la Commission va intégrer à son contrôle des aides d’Etat un ensemble d’activités et de secteurs jusqu’alors ignorés ou considérés comme n’ayant pas d’activité économique. Le résultat en sera une augmentation de son champ de contrôle qu’il faudra donc à nouveau réduire[7].

C/ La politique de modernisation des aides d’Etat.

Cette politique mise en œuvre à compter de 2012[8] va notamment produire le Règlement Général d’Exemption par Catégorie (RGEC) et, selon la Commission elle-même, dans un communiqué de presse, les aides purement locales qui complèteraient les exemptions du RGEC[9].

Le RGEC dont la première version date de 2008[10] synthétise l’ensemble des hypothèses extraites de ses lignes directrices que la Commission considère comme compatibles a priori et qui ne nécessitent donc pas de notification. A un contrôle a priori (notification) se substitue un contrôle a posteriori. Les hypothèses d’aides mentionnées au RGEC n’en constituent pas moins des aides d’Etat.

L’objectif affiché à terme par la Commission est d’exempter de notification (de fournir les bases légales à exemption..) dans 95% des hypothèses.

Répétons-le, à la différence des aides de minimis, des aides conformes au critère de l’opérateur privé, et des aides « purement locales », les aides du RGEC demeurent des aides d’Etat. Les aides dites purement locales ne peuvent donc être qualifiées de complément juridique des aides exemptées par le RGEC.

Avant d’aborder les aides purement locales, il nous faut encore faire un détour vers d’autres régimes juridiques proche du « purement local ».

2/ Aides à caractère local et aides purement local : comment s’y repérer ?

A/ L’article 56 du RGEC 2014-2020….

L’article 56 du RGEC exempte les aides aux investissements (financement, construction, modernisation) en faveur des infrastructures locales (non définies) contribuant à améliorer l’environnement des entreprises et consommateurs et à améliorer la base industrielle. Cette aide à l’investissement n’intègre, par définition, pas les aides fonctionnement (loyer et vente au prix du marché). L’infrastructure doit être librement accessible et le montant de l’aide (100%) doit être diminué ex-ante de la marge d’exploitation à venir[11].

B/ L’article 20 du règlement 1305/2013

Une seconde base juridique proche dans sa finalité est celle des aides aux services de base et à la rénovation des villages dans les zones rurales. Cette base juridique SA n’est pas issue du RGEC mais de l’article 20 du règlement FEADER n° 1305/2013[12][13].

Le paragraphe 3 de cet article précise que les opérations aidées doivent être mises en œuvre dans le contexte d’interventions programmées et cofinancées par le FEADER dans le cadre d’un programme de développement régional (mesures 7 et mesures 19 pour le programme LEADER).

Le régime SA 43783 est à la fois plus large dans son champ d’application mais également plus restrictif que le 40206 car il doit automatiquement s’inscrire dans une action prévue par le Programme de Développement Régional et donc cofinancée par le FEADER (y compris dans le cadre du programme LEADER).

A l’inverse du SA 40206, certains coûts admissibles à l’aide relèvent la catégorie des aides au fonctionnement. Il faut noter également que dans toutes les sous-hypothèses de la mesure 7, l’intensité des aides ne doit pas dépasser 100% des coûts admissibles.

C/ Articulation avec le purement local.

Ces deux règlements SA ne sont pas sans lien avec la question du purement local. Certains exemples de décisions s’appuyant sur le purement local sont proches de celles évoquées dans les deux SA. Seule une analyse « au cas par cas » permet de définir dans quelle rubrique (absence d’aide d’Etat ou aide exemptée de notification) s’inscrit la mesure en cause. En règle générale, les infrastructures locales ont une activité qui déborde le cadre strictement local et influent donc les échanges intracommunautaires.

Nonobstant cette proximité renforcée par le fait que les aides du SA 43783 peuvent atteindre un taux de 100%[14], les deux SA et le purement local demeurent des hypothèses distinctes.

Le SA 40206 sert de base juridique aides d’Etat à des infrastructures locales non incluses dans les PDR et dont il faut déduire les recettes de l’aide initiale (le taux d’aide ne peut donc être en principe de 100%)

Le SA 43783 sert de base juridique aides d’Etat à des infrastructures locales et des services de base au niveau local à condition que les investissements visés s’inscrivent dans les PDR et qu’ils soient cofinancés par du FEADER ou en tant que financement supplémentaire pour des mesures de développement rural cofinancées.

La qualification de purement local permet de sortir des régimes aides d’Etat (assiette éligible, taux d’intensité d’aides, contrôle a posteriori) car une aide purement locale ne réunit pas tous les critères de l’aide d’Etat. Elle permet d’éviter les SA 40206 et le SA 43783 (tant que les conditions de financement FEADER en amont sont réunies pour le SA 43783).

Enfin et le problème se pose concrètement dans les projets LEADER par exemple, le purement local peut (dans certains cas) permettre de contourner les problématiques liées aux opérations économiques intégralement portées par des personnes publiques dans des hypothèses pour lesquelles le taux d’aide admissible ne serait pas de 100%.

II Les contours du purement local

1/ Historique du critère :

A/ Les communiqués de presse du 29 avril 2015 et du 21 septembre 2016

Dans un premier communiqué de presse[15], la Commission indique qu’elle vient de décider que sept mesures d’aides publiques en faveur d’activités de dimension purement ne constituaient pas des aides d’Etat de par leur absence d’impact sur les échanges intracommunautaires.

Plus inattendu, la Commission précise que ces sept décisions fournissent aux parties prenantes des « orientations supplémentaires » pour déterminer les cas dans lesquels une autorisation de la Commission n’est pas utile. Outre que ces sept exemples sont censés compléter les hypothèses du RGEC alors même que les bases juridiques en cause sont distinctes (voir ci-avant), la Commission transfère la charge de l’évaluation du purement local aux autorités nationales en se démettant partiellement de son monopole d’examen de la compatibilité des aides dans la mesure où la non qualification d’aide d’Etat au titre du purement local prive la Commission de ce contrôle de compatibilité.

Afin de guider le futur évaluateur, la Commission donne deux indices :

-Le bénéficiaire de l’aide fournit des biens ou des services sur un territoire limité d’un État membre et n’est pas susceptible d’attirer des clients en provenance d’autres États membres (a).

-La mesure ne devrait avoir aucun effet prévisible ou des effets seulement marginaux sur les investissements transnationaux dans le secteur concerné ou sur l’établissement d’entreprises au sein du marché unique (b).

Ce second indice n’est pas évident à vérifier car les investissements transnationaux pourraient justement être découragés par les mesures en cause qui auraient permis à des entreprises locales de verrouiller le marché (nécessité d’une analyse contrefactuelle).

Dans son second communiqué de presse[16], la Commission utilise les mêmes arguments et fournit cinq exemples supplémentaires.

B/ La Communication de 2016

Dans sa communication de 2016 (précitée), sur la notion d’aide d’Etat, la Commission enfonce le clou. Au point 196 de ladite communication, elle évoque à nouveau la notion et ses deux indices principaux et fournit plusieurs autres exemples de décisions passées (une quinzaine) auxquels s’ajoutent celles du premier communiqué de presse (le second communiqué de presse est postérieur à la communication).

Le point 197 de Communication apporte un éclairage primordial sur l’avenir du critère : « S’il n’est pas possible de définir des catégories générales de mesures remplissant généralement ces critères (..) ». La Commission reconnaît ici elle-même qu’il lui sera difficile, voire impossible de fournir une méthodologie du purement local propre à chaque activité. La charge d’une méthodologie est renvoyée aux autorités nationales.

C/ L’arrêt du Tribunal du 14 mai 2019 « Komunala Izola »[17]

Dans cet arrêt, le Tribunal va confirmer une décision de la Commission[18] considérant qu’une série d’aides à un port de plaisance slovène présente un caractère purement local eu égard notamment aux capacités d’accueil marginales de ce port pour les non locaux et donc au fait que l’aide n’aura pas d’impact sur les échanges intracommunautaires.

Il s’agit de la première consécration jurisprudentielle du critère[19] qui ne sera complète que lorsque la Cour de Justice se prononcera à son tour pour sa reconnaissance en opérant ainsi un revirement de jurisprudence fondamental en droit des aides d’Etat.

2/ Quelques points de repère.

Dans une note méthodologique de février 2017[20], le Commissariat Général à l’Egalité des Territoires (CGET) reprend les deux critères (a et b) mis en évidence par la Commission et expose de manière synthétique les différentes décisions prises par la Commission.

Sur la vingtaine d’exemples connus à ce jour, certains domaines de prédilection du purement local se font jour.

A/ Domaines de prédilection

a/ La culture et le patrimoine.

Huit décisions[21] sont concernées et plusieurs sous-indices issus des indices a) et b) apparaissent :

-Les projets financés n’ont pas d’influence sur les choix des touristes étrangers ; les musées en cause ne sont pas inscrits sur la liste du patrimoine mondial de l’UNESCO ; les projets ont une très faible capacité d’accueil ; les projets visent la promotion et la diffusion de langues régionales minoritaires ; les projets ne font pas l’objet de promotion à l’international… Ces éléments sont à rattacher à l’indice a). Pour ce qui est de l’indice b), la Commission se borne à vérifier la présence ou non de concurrents étrangers (absence de par la nature des projets en cause) et l’attractivité de la mesure pour les investisseurs étrangers.

b/ Le médical

Six décisions[22] concernent les activités de soins au sens large.

– Existence de désert médicaux ; Les hôpitaux ont pour activité principale de fournir des soins médicaux aux personnes vivant dans leur zone d’attraction locale respective ; la barrière de la langue et les caractéristiques des systèmes nationaux de soins de santé ou d’assurance rendent la concurrence transfrontière peu vraisemblable pour les services médicaux standards ; les aides en cause n’attirent pas d’investissements étrangers transfrontaliers du même type et ne gênent pas les investissements étrangers (neutralité de l’aide. Indice b)

B/ Autres domaines

On y trouve une décision sur un service gratuit (deux personnes) qui fournit des informations aux PME sises dans un quartier en difficulté (décision n° SA.33149 du 29 avril 2015) ; une aide à l’installation d’aires de service (transport routier) à Tenerife pour des entreprises locales (décision du 17 juillet 2002 n° NN29/2002) ; plusieurs aides en faveurs des ports de plaisance et port de pêche[23] et des aides au secteur sportif (amateur)[24].

CONCLUSION

Le critère du purement local n’a pas encore été confirmé par la Cour de Justice et doit donc être utilisé avec beaucoup de précautions.

La justification de l’utilisation du critère devra nécessairement faire l’objet d’une analyse reprenant les critères a) et b), étant entendu que le critère b) peut poser des problèmes de démonstration dans certains cas.

A l’heure actuelle, la prudence voudrait que les collectivités se cantonnent à utiliser cette « dérogation » sur des cas identifiés par la Commission et non susceptibles de contestation.

[1] Point 19 de l’arrêt du 17/09/1980. « Philip Morris Holland BV c/ Commission », Aff 730/79.

[2] Point 19 de l’arrêt CJCE du 13/07/88, Aff 102/87

[3] Point 81 de l’arrêt du 15 juin 2000 dans les affaires jointes T-298/07, T-312/97.

[4] Point 186 e la Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat au JOUE n° C 262/2016 p. 1. V. également le §1 du point 2.4 du Vade-mecum des aides d’Etat 2016 publié par le ministère de l’économie (direction des affaires juridiques) p. 31.

[5] Encadrement des aides d’État aux PME au JOCE n° C 231/92, p. 2. Voir en dernier lieu le règlement n° 1407/2013 au JOUE n° L 352/2013, p. 1.

[6] Voir le considérant 1er du règlement 1407/2013 qui intègre clairement les aides de minimis dans les aides exemptées alors que ces dernières sont des aides d’Etat et que les aides de minimis n’en sont pas.

[7] Par exemple l’exploitation des aéroports (Tribunal du 12 décembre 2000, « Aéroports de Paris/Commission », T‑128/98), la gestion d’infrastructures sportives ou de santé.

[8] COM (2012) 209 final.

[9] Communiqué de presse du 21 septembre 2016 (https://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3141_fr.htm?locale=FR) : La Commissaire chargée de la politique de la concurrence Margrethe Vestager déclare que : « Dans de nombreux cas, les États membres peuvent prendre des mesures pour stimuler les investissements sans demander l’aval de la Commission. Ces décisions confirment que de nombreuses mesures d’aide publique locales ne constituent pas des aides d’État. Elles répondent à la volonté de la Commission Juncker de mener une action “très visible sur les grands enjeux, mais plus discrète sur les questions de moindre importance”. En outre, elles complètent l’initiative de modernisation des aides d’État, qui permet aux États membres de mettre en œuvre 90 % des mesures d’aide sans devoir au préalable demander l’approbation de la Commission

[10] Règlement n° 800/2008 du 6 août 2008 au JOUE n° L 214/2008 p.3 remplacé par le règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014 au JOUE n° L 187/2014 p.1

[11] Voir le règlement SA 40206 relatif aux aides à l’investissement en faveur des infrastructures locales pour la période 2014-2020.

[13] Règlement (UE) n° 1305/2013 du 17 décembre 2013 « relatif au soutien au développement rural par le Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER) » au JO L 347 du 20.12.2013, p. 487. L’article 20 de ce règlement sert de base au règlement SA 43783 portant le même intitulé.

[14] Ce taux de 100% d’aide rapproche les aides d’Etat du SA des aide purement locales dans la mesure où le résultat peut être le même dans les deux hypothèses : un financement public à hauteur de 100% de l’investissement.

[15] https://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4889_fr.htm

[16] https://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-3141_fr.htm?locale=FR

[17] Arrêt du Tribunal du 14 mai 2019 : « République fédérale d’Allemagne et komunala Izola c/ Marinvest d.o.o et Porting d.o.o », aff T-728/17.

[18] C(2017) 5049 final de la Commission, du 20 juillet 2017, concernant l’aide d’État SA.45220 (2016/FC) – Slovénie – Aide présumée en faveur de Komunala Izola d.o.o.,

[19] Une ordonnance du 11 avril 2018 dans l’affaire T-813/16 (Miséricordia de Tomar) juge irrecevable la demande d’annulation de la décision de la Commission (pas de jugement sur le fond).

[20] https://www.europe-en-france.gouv.fr/sites/default/files/Fiche_activit%C3%A9s%20purement%20locales.pdf

[21] N 630/2003 — Musées locaux de la Région Sardaigne; SA.34466 — Chypre — Centre d’arts visuels et de recherche ; SA.36581, Grèce — Construction d’un musée archéologique, Messara, Crète; SA.35909 (2012/N) — République tchèque — Infrastructures touristiques; SA.34891 (2012/N) — Pologne — Aide d’État en faveur de Związek Gmin Fortecznych Twierdzy Przemyśl ; N 257/2007 — Subventions aux productions théâtrales au Pays basque; N 458/2004 — Editorial Andaluza Holding; et SA.33243 — Jornal de Madeira.

[22] N 543/2001, Irlande — Amortissement fiscal pour les hôpitaux; SA.34576 — Portugal — Unité de soins continus du Nord-Est Jean Piaget ; SA.37432 — République tchèque — Financement des hôpitaux publics dans la région de Hradec Králové; SA.37904 — Allemagne — Aide d’État présumée en faveur du centre médical de Durmersheim; SA.38035 — Allemagne — Aide présumée en faveur d’une clinique de revalidation spécialisée dans la médecine orthopédique et la traumatologie, SA.38990 : Santa Casa da Misericórdia de Tomar (Portugal).

[23] SA.39403 — Pays-Bas — Investissement dans le port de Lauwersoog;  SA.42219 — Allemagne — Rénovation du quai Schuhmacher dans le port de Maasholm.

[24] SA.43983  Sportcamp Nordbayern (Allemagne) ; SA. 37963  Glenmore Lodge ;  SA.38208 Clubs de golf détenus par leurs membres.

 

 

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