- Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil
La Commission européenne tarde à donner son feu vert à la fusion du français Alstom Transport (fabriquant des rames TGV) et de Siemens (fabriquant des trains à grande vitesse ICE). Elle a jusqu’au 18 février le faire et devrait très probablement, selon les augures, se prononcer négativement au nom du respect des règles de concurrence.
Evidemment, cette fusion ne se résume pas à une simple question de concurrence. Côté face, les autorités de la concurrence britannique, néerlandaise, belge et espagnole résument cette fusion à «une perte globale de concurrence très importante», d’autres dénoncent une opération strictement financière au seul profit des actionnaires. Côté pile, le ministre français de l’économie met en exergue la différence de capacité industrielle entre le chinois CRRC qui fabrique 200 trains à grande vitesse ou très grande vitesse par an, contre 35 pour Alstom et Siemens et constate que : «CRRC a pris quasiment tous les appels d’offres aux Etats-Unis sur les trains et les transports publics de voyageurs dans les villes, qu’est-ce qu’on attend pour se réveiller ?».
Si cette fusion ne se résume pas à une simple question de concurrence, la décision de la Commission n’aura d’autre option qu’une approche concurrentielle du dossier là où une approche en termes de politique industrielle serait nécessaire. La notion de « relevant market » est au cœur de cette analyse concurrentielle du marché.
La définition du relevant market sert de curseur à l’évaluation d’une pratique anticoncurrentielle dont la jurisprudence communautaire fourmille d’exemples. Plus la définition du marché sur lequel elle se produit est large, moins la pratique en cause risque d’avoir d’effets néfastes et inversement.
Le marché européen s’est de suite imposé aux Etats comme le marché pertinent obligeant les pratiques d’entreprises à se projeter hors de leur frontière dans le cadre du marché unique. La Cour de Justice a toujours considéré le marché européen comme le marché de référence même si nombre de ses arrêts mentionnent la situation du marché mondial du produit ou du service en cause.
La question qui se pose aujourd’hui est celle d’une approche 3.0 du marché pertinent. La mondialisation des biens et des services l’impose. Le maintien d’un « relevant market » figé dans les frontière de l’Union aboutirait ici à laisser subsister deux entreprises européennes moyennes face au géant chinois….
Notre interrogation n’est donc pas tant celle de la pertinence de la fusion ou de l’absence de fusion que celle des outils juridiques (les outils politiques n’existent pas) au fondement de cette décision. Si la fusion n’est au final pas autorisée, son rejet ne devrait être motivé par la définition actuelle du « relevant market » en droit européen de la concurrence.
Il est en effet grand temps que ce droit se transforme en outil facilitant et protégeant les entreprises au-delà des frontières de l’Union comme cela est le cas depuis des décennies avec la Chine et les Etats-Unis qui, lorsque leur intérêt l’exige, s’affranchissent des règles de concurrence. Le « relevant market », en tant qu’outil par défaut, devrait donc se projeter hors des frontières européennes lorsque sont en cause des intérêts financiers et industriels de niveau mondial comme le ferroviaire et alléger les grandes entreprises européennes de contraintes juridiques que ne supportent pas leurs concurrents. Ce changement de paradigme ne serait ni plus ni moins qu’un rééquilibrage des conditions de concurrence entre acteurs mondiaux.
Les Etats n’étant aujourd’hui comme hier pas en mesure de le faire ou de l’assumer, c’est à l’Europe et d’abord à la Commission européenne d’impulser ce changement de paradigme, le cas échéant, à la Cour de justice de l’imposer. Combien de fleurons industriels européens vont-ils encore être absorbés par les chinois ou par les américains parce que l’Europe (et donc les Etats) craignent l’extra-territorialité du droit américain ou les mesures de rétorsion commerciales chinoises. Combien faudra-t-il encore d’affaires Alstom/ General Electrics avant que les européens ne jouent avec les mêmes armes que leurs concurrents ?
En juin 2018, lors d’une audition au Parlement européen la commissaire à la Concurrence Margrethe Vestager affirme : «Nous sommes tous favorables à une croissance des entreprises en Europe et bien sûr, nous voulons avoir un panorama complet, incluant les pressions de la concurrence chinoise». Ce premier pas dans la bonne direction suggérant une prise en compte du marché mondial, s’est accompagné d’un recul peu de temps après dans un discours prononcé en Allemagne dans lequel la Commissaire européenne s’est déclarée favorable à la promotion de champions européens de l’industrie mais, bémol : «Nous ne pouvons pas construire ces champions en sapant la concurrence».
La politique de concurrence dans toutes ses composantes a toujours, faute de politique industrielle européenne, été utilisée par la Commission comme ersatz de politique industrielle. Par exemple, les aides aux secteurs financier et bancaire pendant la crise des Subprimes, ou bien encore beaucoup plus récemment l’utilisation du droit des aides d’Etat pour lutter contre l’optimisation fiscale des GAFA. Même partielle, cette subrogation de la politique industrielle par le le droit de la concurrence qui n’est pas une finalité en soit est un palliatif insatisfaisant mais indispensable.