Incitativité et nécessité d’une aide d’Etat, les deux faces d’une même pièce
Par F. GAGNAIRE, docteur en droit public, Directeur du Cabinet Aides d’Etat Conseil.
En résumé : Si l’incitativité des aides est une condition bien connue de ceux qui pratiquent régulièrement le droit des aides d’Etat, il en va autrement du principe de nécessité des aides.
Condition d’incitativité et principe de nécessité d’une aide sont les deux faces d’une même pièce. Côté pile, la condition d’incitativité impose un certain formalisme garant d’une nécessité « de forme », côté face, le principe de nécessité devrait, en principe, garantir que les conditions de fonds nécessaire à l’obtention de l’aide ou relatives à son taux d’intensité sont réunies.
Côté pile (incitativité), l’aide d’Etat est nécessaire au financement du projet parce que le porteur de projet l’a formulée avant de démarrer l’investissement, Côté face (nécessité), l’aide d’Etat est nécessaire au financement du projet parce que l’entreprise y apporte une contrepartie satisfaisante au regard de ses capacités propres de financement et parce que ce projet s’inscrit dans les priorité de l’Union (R§D, innovation, protection de l’environnement, transition écologique et énergétique..).
Dans les deux hypothèses et principalement dans celle mettant en œuvre le principe de nécessité, l’allocataire d’aide se doit de vérifier que l’aide en cause s’inscrive dans un contexte favorable (santé financière de l’entreprise, portée et impact du projet, contreparties apportées, opportunité économique sociale et environnementale).
Par François GAGNAIRE, Consultant Aides d’Etat Conseil
Contexte :
Si l’incitativité des aides (article 6§1er du RGEC/Règlement général d’exemption par catégorie n° 651/2014 du 17 juin 2014 amendé par le règlement n° 651/2014 du 23 juillet 2021) est une condition bien connue de ceux qui pratiquent régulièrement le droit des aides d’Etat, il en va autrement du principe de nécessité des aides.
Pour ce qui est de la condition d’incitativité de l’aide, le raisonnement est simple : tout porteur de projet qui ne solliciterait pas une aide (ou ne déclarerait pas son intention d’en solliciter une) avant le démarrage de son investissement, sera écarté de toute future possibilité d’aide sur ce même projet pour cause de non incitativité de l’aide demandée.
Si le porteur de projet n’a pas demandé d’aide a priori (ou manifesté son intention de le faire), c’est « logiquement » qu’il n’en avait pas besoin et qu’il pouvait donc boucler son plan de financement sans soutien extérieur. Si l’aide n’était pas incitative, c’est donc qu’elle n’était tout simplement pas nécessaire à la réalisation de son projet.
Dans ce raisonnement pour le moins dogmatique, la non incitativité de l’aide se suffit à elle-même. En revanche, et c’est là où les choses se compliquent, une aide incitative n’est pas automatiquement nécessaire. En d’autres termes, le principe de nécessité d’une aide est plus large que celui de son incitativité qui n’en est qu’une (sous) condition administrative (incontournable) de mise en œuvre.
Le principe de nécessité d’une aide n’est, par définition, pas une condition « stricto jure » définissable et fait intervenir un ensemble de considérations d’opportunité économique sujettes à interprétations de nature subjectives.
Appréhendé sous un angle pratique, le principe de nécessité offre de nombreuses marges de manœuvre aux allocataires d’aides. Ces dernières illustrent toutes, si besoin était, que chaque aide (ou presque) relève d’un pouvoir discrétionnaire par nature plus subtil que la mise en œuvre de conditions objectives. Ainsi, si le renseignement de la condition d’incitativité revêt un caractère quasi-automatique, le principe de nécessité de l’aide requière pour sa part un bilan coût avantage de l’aide avec mise en balance des intérêts de la collectivité et une notion de contrepartie de la part de l’entreprise bénéficiaire. Si une même aide à un même type de projet peut être incitative sur la base d’informations identiques, sa nécessité peut, elle, être relativisée à l’aune de considérations locales, nationales, internationales, économiques, sociales et environnementales.
I : La condition d’incitativité des aides, ou la mise en œuvre objective du principe de nécessité des aides.
A/ Contexte :
Le règlement général d’exemption par catégorie impose, en ses articles 2 à 9, des conditions générales aux aides exemptées de notification (et donc a priori existantes et compatibles) sur son fondement.
Parmi les conditions communes de compatibilité reprises dans chaque règlement de transposition SA (de même que dans chaque régime d’aide des régions, principalement) figurent :
-L’article 1 du RGEC « champ d’application » qui définit en son paragraphe 1 les aides couvertes par le règlement et en son paragraphe 2 et suivants, celles qui en sont exclues.
L’article 2 du RGEC pose des définitions propres à chaque type d’aide qui harmonisent l’interprétation des différentes notions et limitent les marges d’interprétation des Etats et les éventuelles dérives y liées (inclusion d’assiettes plus larges que celles en principe subventionnables par exemple).
-L’article 4 du RGEC fixe des seuils de notification en valeur absolue euro au-delà desquelles les aides qui répondent pourtant à l’ensemble des conditions communes d’exemption doivent être notifiées.
-L’article 5 du RGEC aborde le principe de transparence des aides qui exige que toute aide (hors subventions transparentes par nature) puisse faire l’objet d’une traduction en équivalent-subvention brut (ESB). Les aides non transparentes sont « en principe » incompatibles.
-L’article 7 du RGEC impose des taux d’intensités d’aide. L’intensité de l’aide est exprimée en pourcentage. A une assiette éligible (synonyme de dépenses et coûts éligibles) devrait correspondre un taux d’intensité d’aide maximal à ne pas dépasser. Le dépassement de ce taux conduit ipso facto à la notification de l’aide.
Si l’article 7 ne mentionne pas l’adjectif « maximal », les dispositions spécifiques du RGEC le font systématiquement en utilisant itérativement la formule « L’intensité de l’aide ne peut excéder ou n’excède pas… ».
-L’article 8 du RGEC traite de l’importante question des cumuls d’aides. Certaines aides peuvent se cumuler entre elles, d’autres pas. Il s’agira là encore, à l’aune de ces règles, de s’assurer du non dépassement des taux d’intensité d’aide et du respect des seuils de notification.
-Posée à l’article 6 du RGEC sous le titre « Effet incitatif », cette condition est prima facie une modalité administrative incontournable.
B/ La vérification de l’incitativité d’une aide : une modalité administrative…
Après avoir énoncé en paragraphe 1er la règle selon laquelle « le présent règlement s’applique uniquement aux aides ayant un effet incitatif », l’article 6, en son paragraphe 2 en procure la traduction concrète sans pour autant en fournir une définition.
Seront ainsi réputées remplir la condition d’incitativité les aides pour lesquelles le futur potentiel bénéficiaire a présenté une demande d’aide écrite à l’État membre concerné avant le début des travaux liés au projet ou à l’activité en question.
La demande d’aide contient au moins les informations suivantes: le nom et taille de l’entreprise; une description du projet avec sa localisation, son agenda, et ses coûts. Le demandeur doit également préciser le type d’aide souhaité et « le montant du financement public nécessaire au projet » sans précision de ce qu’il faut entendre par « le financement nécessaire ».
En d’autres termes et dans cette occurrence, le caractère incitatif de l’aide s’acquière via une simple information des pouvoirs publics sur projet pour lequel le porteur souhaite faire une demande d’aide.
Cette formalité liée à l’incitativité ne doit pas être confondue avec le renseignement d’un dossier d’aide lui-même qui comprend toutes ces informations et bien plus. Même si la condition d’incitativité peut être remplie de façon concomitante à une demande d’aide, dans la pratique, cette condition est une sorte de prérequis permettant à l’entreprise, dans un second temps, et après avoir démarrer son investissement, de solliciter le régime d’aide pertinent qu’elle ne connaît pas toujours au démarrage du projet.
C/ Mais pas que….
Le cas des aides ad hoc aux grandes entreprises (aide ne relevant pas d’un régime d’aide préalablement notifié et accepté ou existant) apporte un premier éclairage sur les contours précis de la condition d’incitativité. Le § 3 de l’article 6 précise qu’en plus des informations du § 2, l’entreprise devra fournir d’autres informations complémentaires fonction de l’une des deux hypothèses suivantes.
- i) l’aide en cause est une aide à finalité régionale : l’entreprise devra démontrer qu’en l’absence d’aide le projet en cause n’aurait pas été réalisé dans la zone concernée ou n’aurait pas été suffisamment rentable pour le bénéficiaire dans la zone concernée en l’absence d’aide;
- ii) dans tous les autres cas: — une augmentation notable, résultant de l’aide, de la portée du projet/de l’activité, ou — une augmentation notable, résultant de l’aide, du montant total consacré par le bénéficiaire au projet/à l’activité, ou — une augmentation notable de la rapidité avec laquelle le bénéficiaire compte achever le projet concerné/l’activité concernée;
Il s’agira ici de mesurer le niveau d’aide nécessaire à la compensation des désavantages intrinsèques de l’implantation sur la zone ou à la compensation de l’implantation sur cette zone en comparaison d’une autre zone plus propice (scénario dit contrefactuel).
Dans cette occurrence, la nécessité de l’aide devra être démontrée à l’aune de l’intérêt général que peut constituer une implantation d’entreprise dans une zone éligible aux AFR sur laquelle toute action en faveur du développement économique peut/doit être encouragée.
Pour ce qui est de l’hypothèse d’implantation hors AFR grande entreprise, l’entreprise devra apporter une contrepartie proportionnelle à l’aide reçue (projet plus important qu’à l’origine, plus d’emplois…).
Ces deux hypothèses impliquent un échange entre demandeurs et allocataires d’aides. Ces derniers vont devoir évaluer si les contreparties apportées par l’aide sont suffisantes soit en termes de compensation, soit en termes de contrepartie. Dans les deux cas l’allocataire d’aide se doit d’effectuer une analyse plus complexe en lien avec l’aide sollicitée.
S’agit-il pour autant d’un jugement d’opportunité économique ? Juger en opportunité suppose l’introduction d’une dose de subjectivité importante qui n’est pas ici évidente. L’augmentation du périmètre du projet peut se constater à l’aune de critère objectifs posés a priori. De même, un scenario contrefactuel ou la démonstration des désavantages liés à une implantation reposent également sur des critères objectifs. Cette absence de subjectivité justifie le fait que le RGEC consacre un article à l’incitativité. En revanche, il ne mentionne pas le principe de nécessité des aides. D’où vient ce principe ? Quelle est sa place par rapport au principe d’incitativité ? En trouve-t-on des éléments concrets dans d’autres articles du RGEC ?
II Le principe subjectif de nécessité d’une aide.
A/ Genèse et évolution du principe
Contrairement au principe (ou critère) intellectuellement proche de l’investisseur privé en économie de marché qui intervient au stade de l’identification d’une aide d’Etat, le principe de nécessité intervient au stade suivant du jugement de compatibilité de cette aide. Pour être compatible, une aide doit, entre autres, être nécessaire…
Ce principe de nécessité des aides est d’abord une manifestation de l’inspiration libérale du traité qui s’accommode mal de l’octroi d’aides à des projets pour la réalisation desquels la défaillance des forces de marché n’est pas avérée/démontrée. Le droit administratif français présente, avec la carence de l’initiative privée, un raisonnement très proche. Dans la jurisprudence administrative (voir par exemple l’arrêt du 20 novembre 1964, Ville de Nanterre) ayant trait au socialisme municipal, une aide d’Etat à une initiative publique sur le terrain concurrentiel des entreprises peut être justifiée si l’initiative privée ne remplit pas ce service utile à la population.
La jurisprudence de la Cour a pris deux directions complémentaires. Dans un premier temps (voir l’arrêt Philip Morris du 17 septembre 1980 qui est le premier traitant explicitement du principe de nécessité d’une aide), la Cour oriente son jugement vers les capacités propres de l’entreprise aidée. La nécessité de l’aide devrait être jugée en partie à l’aune des moyens (considérables en l’espèce) dont dispose l’entreprise pour réaliser son investissement. En synthèse, une entreprise qui en a les moyens devrait pouvoir réaliser son investissement sans soutien public.
Cette position réitérée dans l’arrêt Cosco du 5/10/1994 sera par la suite partiellement écartée. Par conséquence, le principe de nécessité ne signifie pas que les entreprises qui ont les moyens financiers de réaliser un projet n’ont pas droit à des aides pour financer ce projet. Il signifie que la Commission se doit en principe de vérifier que l’aide en cause permettra de pallier la carence de l’initiative privée en incitant les entreprises à investir dans des thématiques portées par l’Union à l’instar de l’environnement, de la recherche, du développement régional et pour faire simple de toutes les exemptions de notification contenues dans le RGEC (et de celles ayant vocation à l’intégrer).
L’interprétation originelle du principe demeure cependant en arrière-plan. Ainsi, les grandes entreprises sur les aides desquelles pèse une présomption forte d’entrave aux échanges et à la concurrence ne bénéficient pas de toutes les exemptions de notification du RGEC ou, lorsqu’elles en bénéficient, les aides allouables le sont à des taux d’intensité nettement inférieurs à ceux concédés aux PME.
On peut aussi sur ce point évoquer les aides au fonctionnement.
La logique est relativement simple, les aides au fonctionnement qui déchargent les entreprises de charges qui leur incombent normalement ne sont en principe pas nécessaires.
Selon la même logique, les aides aux entreprises en difficulté qui permettent à ces entreprises de se maintenir (artificiellement) sur le marché en empêchant leurs concurrents de s’y implanter ne sont pas non plus nécessaires dans le contexte du libre jeu des forces du marché.
En dehors des aides au fonctionnement et des aides aux entreprises en difficulté, le principe de nécessité conserve une certaine force au travers le respect de l’ensemble des autres conditions de compatibilité générale d’une aide.
B/ Mise en œuvre indirecte du principe de nécessité des aides
Hors article 6, le principe de nécessité des aides n’apparaît pas explicitement dans les articles 1 à 9 (chapitre Dispositions communes ») du RGEC précités. Il y est cependant présent.
1/ Dans les « Dispositions communes » du RGEC
L’article 1, paragraphe 4, point c) écarte les entreprises en difficulté (définition donnée à l’article 2 du même règlement) de toute exemption. Il faudra donc notifier ce type d’aide sur le fondement de lignes directrices qui imposent des conditions permettant de confirmer la nécessité de l’aide moyennant notamment l’examen de la pertinence des contreparties nécessaires à l’aide reçue. L’idée étant que pour obtenir une aide, une entreprise en difficulté doit obligatoirement faire des concessions au marché en abandonnant par exemple certaines de ses actifs rentables au profit de la concurrence qui y trouve une contrepartie au maintien de l’activité aidée.
L’article 4 pose des seuils de notification au-delà desquels la nécessité de l’aide (de son niveau tout du moins) pose question.
L’article 5 impose la transparence des aides et le calcul de leur équivalent subvention. Connaître le montant d’une aide en valeur absolue permet d’en déterminer l’intensité conformément à l’article 7 du RGEC et de vérifier que l’article 4 est respecté et par voie de conséquence …
L’article 7 traite des taux d’intensité d’aide qui seront précisés dans chacune des dispositions spécifiques applicables aux différentes catégories d’aides. Nous l’avons évoqué en partie I, ces taux d’intensité sont des taux maximaux qui donnent, en principe, aux autorités en charge de l’allocation des aides un pouvoir de modulation non négligeable cette fois-ci sur le niveau nécessaire de l’aide et non sur sa nécessité intrinsèque même si les deux sont liés.
L’article 8 sur les calculs de cumul boucle la boucle en explicitant les conditions de cumul des aides afin de faire là encore respecter les articles 4, 5 et 7.
2/ Dans les dispositions spécifiques du RGEC
Les dispositions spécifiques du RGEC développent les thématiques de son champ d’application posées en article 1. Pour chacune de ces thématiques, des dépenses éligibles spécifiques à la thématique sont définies de même que des taux d’aide présentés comme des intensités maximales via la formulation : « L’intensité de l’aide n’excède pas : ».
Pour la presque totalité de ces thématiques spécifiques, le principe de nécessité de l’aide demeure présent.
Le RGEC, comme les lignes directrices (thématiques), précisent dans leurs préambules respectifs (voir les considérants du RGEC) les raisons pour lesquelles des aides publiques peuvent s’avérer nécessaires dans certains domaines pour motiver les entreprises à remplir les objectifs assignés aux aides (transition écologique par exemple).
Chacune de ces thématiques (reprise dans des lignes directrices pour les hypothèses de notification) explique en quoi les aides à la thématique en cause sont nécessaires au marché unique et quelles en sont les limites.
3/ Dans le rôle des autorités de gestion
Lorsqu’une entreprise fait une demande d’aide, elle doit respecter le principe d’incitativité et accompagner sa demande d’un ensemble de documents permettant aux autorités de gestion d’instruire le dossier, de fixer un niveau d’aide et les conditions d’octroi de cette aide (réalisation d’un investissement minimal, création d’emplois, réduction des atteintes à l’environnement, partage des résultats de la recherche, partage d’une partie des recettes obtenues, ouverture d’une infrastructure à tous les publics etc…).
Les documents transmis qui seront complétés lors du renseignement du régime d’aide permettent aux autorités de gestion de disposer d’un descriptif complet du projet et de ses modalités de financement. Elles permettent à ces mêmes autorités, grâce à la transmission des liasses fiscales du demandeur, de jauger sa solvabilité et sa capacité à autofinancer son projet. A ce stade, les instructeurs sont en mesure d’apprécier si l’aide est compatible avec la réalisation d’objectifs d’intérêt général mis en avant par le droit des aides et notamment par les thématiques spécifiques du RGEC.
Les instructeurs peuvent également mesurer le niveau de nécessité de l’aide en évaluant par exemple les retombées du projet d’investissement sur l’entreprise. Ce dernier pouvant aussi bien constituer une charge nette difficilement amortissable, qu’un bénéfice (en termes de productivité, d’image et autres) à court ou moyen terme. Il est ensuite aisé de déterminer quel doit être le niveau de l’aide dans les limites du plafond maximal posé par le RGEC.
Condition d’incitativité et principe de nécessité d’une aide sont les deux faces d’une même pièce. Côté pile, la condition d’incitativité impose un certain formalisme garant d’une nécessité « de forme », côté face, le principe de nécessité devrait, en principe, garantir que les conditions de fonds nécessaire à l’obtention de l’aide ou relatives à son taux d’intensité sont réunies.
Conclusion : Côté pile (incitativité), l’aide d’Etat est nécessaire au financement du projet parce que le porteur de projet l’a formulée avant de démarrer l’investissement, Côté face (nécessité), l’aide d’Etat est nécessaire au financement du projet parce que l’entreprise y apporte une contrepartie satisfaisante au regard de ses capacités propres de financement et parce que ce projet s’inscrit dans les priorité de l’Union (R§D, innovation, protection de l’environnement, transition écologique et énergétique..).
Dans les deux hypothèses et principalement dans celle mettant en œuvre le principe de nécessité, l’allocataire d’aide se doit de vérifier que l’aide en cause s’inscrive dans un contexte favorable (santé financière de l’entreprise, portée et impact du projet, contreparties apportées, opportunité économique sociale et environnementale).