Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Outre le fait qu’il confirme les solutions retenues dans l’arrêt SERNAM du 17/12/2015, le pourvoi SERNAM met en évidence le fait que lorsque l’Etat (vendeur privé) utilise un appel d’offres (ci-après AO) comprenant des obligations de puissance publique, la présomption d’absence d’aide imputable à l’AO tombe. L’acquisition ou la vente d’un bien ou d’un service ne sont alors plus présumées réalisées aux conditions du marché et donc exemptes d’aides d’Etat. En principe, le recours à un AO ouvert et transparent écarte l’application du critère de l’opérateur privé (versus vendeur privé) au profit d’une présomption d’absence d’aide. Cela n’est pas le cas lorsque l’AO comporte des obligations de puissance publique (l’appel d’offre n’est plus inconditionnel). Il faut alors utiliser le critère du vendeur privé et en vérifier l’applicabilité et l’application. A cette fin, la Cour s’appuie sur le distinguo peu convaincant entre conditions d’applicabilité du critère de l’investisseur privé et conditions d’application du critère dont il découlerait qu’une intervention de l’Etat puissance publique ne pourrait se voir appliquer le critère.

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : RÉSUMÉ : Lorsqu’une décision de la Commission autorise une aide à la restructuration d’une entreprise en contrepartie notamment de cessions d’actifs, les Etats doivent s’en tenir à ces cessions. Ils ne sont plus autorisés à accorder d’autres aides et ne peuvent, a fortiori, en aucun cas appliquer à ces aides additionnelles le critère de l’opérateur privé où l’un de ses dérivés (scénario contrefactuel) En effet, les Etats n’ont alors plus aucune marge de manœuvre pour exécuter la décision de la Commission qui peut leur imposer des contreparties allant à l’encontre de leurs intérêts d’actionnaires privés. Dans ce contexte, l’Etat n’agit plus en tant qu’actionnaire disposant de marges de manœuvre mais en tant que puissance publique appliquant une décision de justice. L’Etat n’a alors plus les moyens d’utiliser ses expositions antérieures condamnées comme base à la projection ou référentiel à l’octroi de nouvelles aides ou d’aides additionnelles (analyse contrefactuelle de type 1 ou 2).

Par François Gagnaire, consultant Aides d'Etat Conseil.
RÉSUMÉ : Lorsque l’Etat (au sens large) agit visiblement en tant que puissance publique et non en tant qu’opérateur privé, la Commission ne doit pas en tenir compte dans la détermination de l’existence d’une aide. Les effets de la mesure priment sur sa finalité avérée ou affichée. Aux fins de la démonstration des effets de la mesure et de sa qualification, le cas échéant, en tant qu’aide d’Etat, la Commission doit utiliser le critère de l’opérateur privé. Lorsqu’elle utilise le critère du vendeur privé déclinaison du critère de l’opérateur privé, la Commission se doit d’apporter toutes les preuves économiques et juridiques à l’appui de ses conclusions. En l’espèce, le champ d’application de l’une des clauses du contrat est ambigüe et la Commission ne prend pas la peine de mettre en évidence et comparer les conséquences découlant des différentes hypothèses qu’elle engendre. La Commission n’effectue pas non plus le calcul des pertes résultant d’un abandon d’une partie du projet pour l’ensemble du projet. Sa décision est donc annulée.